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农民工劳动权益保护的难点与出路/娄本清

时间:2024-06-17 21:42:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9515
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农民工劳动权益保护的难点与出路



山东经济桥律师事务所 娄本清



从百度搜索,点击“农民工”,显示共有1,900,000篇相关网页;点击“农民工工伤”,则有161,000篇相关网页。可见,农民工问题社会关注度之高。农民工劳动权益的保护问题多年来是一个难点问题。尽管党中央、国务院、各级政府非常重视,三令五申,也采取了多种方式试图解决这一问题,但是现实生活中,侵犯农民工合法的劳动权益的现象比比皆是。本人讲授《劳动法》课程多年,也在律师行业参与了真实的劳动保险、工伤等案件的处理。深知农民工权益保护的情况与艰难。本文从工伤角度探讨农民工劳动权益保护的难点与出路,以期抛砖引玉,希望大家讨论.

为说明问题,先举几个案例:

案例一:梁**工伤案

梁**,女,1984年生,住邹平县韩店镇开河村,身份证号码:37233019841014***。

梁**自2001年6月22日在邹平县第*棉纺厂工作至今。2004年元月18日梁**15时下班后(早班7时—15时),即回韩店开河村家中居住,第二天即19日早6时左右从家中赶往工作单位处工作车间上早班。当行至县城黛溪三路北外环路口时,被一辆机动车撞击致伤,肇事车辆逃逸,第三人当即被送往县人民医院救治,入院诊断为:脑挫裂伤、硬膜外血肿、枕骨骨折。2004年2月7日治愈出院。

梁**的父母及其亲属找到邹平县第*棉纺厂,要求支付资金住院治疗,厂里答复说,只支付保险赔偿金3000元,后经交涉未果,遂在律师的帮助下,于2004年2月13日向邹平县劳动和社会保障局提出“工伤认定”申请。邹平县劳动和社会保障局经审查后,即根据《民法通则》第十五条:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与户籍所在地不一致的,经常居住地视为住所”的规定,认定梁**住所为韩店开河村家中,梁**所受伤害系其上班的合理时间、合理路线上受到机动车伤害,依据《工伤保险条例》第十四条之规定:认定是在上班途中受到机动车事故伤害,符合工伤认定范围,确认因工作受伤。申请人不服向邹平县人民政府行政复议办公室申请行政复议。邹平县人民政府行政复议办公室经请示,于2004年8月16日下达邹复决字[2004]第5号行政复议决定书。用人单位又根据《行政复议法》与《行政诉讼法》到人民法院起诉,邹平县人民法院于2004年10月10日作出(2004)邹行初字第166号行政判决书。工伤认定结论发生法律效力后,经邹平县劳动争议仲裁委员会仲裁,作出邹劳仲案字[2005]第038号裁决书,裁决用人单位支付给梁**住院医疗、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等共计59064.66元;并为梁**补交自2001年6月至2005年1月期间的各项劳动保险费中单位应当承担的部分;双方终止劳动关系。后用人单位对该裁决书提起起诉,法院经过调解结案。前后历时一年多时间。



案例二:赵**工伤案

赵**,男,50岁,住邹平县魏桥镇韩家村,身份证号码:372330551206***。

用人单位:山东**建筑工程公司。

赵**于2005年2月到山东邹平**建筑工程公司**项目部负责夜间保卫等工作。赵**在工作期间,接受该项目部的劳动管理,为该单位提供了有报酬的劳动。2005年5月8日24时许,当赵延海巡逻至该工地一堆放钢筋等施工材料的地方,便到停放此处的一辆三轮车内避风休息。凌晨1时许,赵延海从三轮车内下车时,不慎摔倒在地。天亮后被人发现,经邹平县中医院诊断,赵**骨髓损伤。

邹平县劳动和社会保障局局认为,赵延海与山东邹平**建筑工程公司之间已形成事实劳动关系,该工伤认定适用《工伤保险条例》;根据《工伤保险条例》第十九条第二款,《工伤认定办法》第十四条之规定,对于用人单位不予举证的,可以根据申请人提供的证据依法作出工伤认定结论。经对赵**一方提供的材料进行核实,确认赵**此次所受伤害是在其从事夜间保卫期间,因工作原因受到的意外伤害,符合在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到意外伤害的情形。

参照原劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》(劳办发[1996]28号)第六条“对于职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡,即使职工本人有一定责任,都应认定为工伤” 的答复,依据《工伤保险条例》第十四条第(三)项之规定,认定赵**此次所受伤害为工伤。

2005年5月9日凌晨发生工伤事故,赵**住进邹平县中医院,由于赵**是单身,家境非常困难,手术需要花钱便向项目部经理要钱,但该经理利用该情况,乘人之危,利用 赵**哥嫂不识字的情况,强行签订协议,支付1万元赔偿金妄图了事。由于无钱看病,赵**不得不手术后回家治疗。但回家后由于护理跟不上,只能第二次住进邹平县中医院,后转院到邹平县人民医院。

由于资金不到位,赵**的病情越来越重,双上肢与下半身面临瘫痪的危险。





从以上案例可以看出,农民工保险权益的保护,尚有很多漏洞。我们国家为了保护工伤职工的权益,于2003年4月27日颁布《工伤保险条例》,并于2004年1月1日正式实施。为配合条例的实施,劳动和社会保障部先后颁布《工伤认定办法》、《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》、〈关于贯彻安全生产许可证条例做好企业参加工伤保险有关工作的通知〉、〈关于工伤保险有关费率问题的通知〉、〈关于劳动能力鉴定有关问题的通知〉、〈非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法〉、〈因工死亡职工供养亲属范围规定〉等,各省、自治区、直辖市以及省以下的有些较大市也规定了相应的具体实施办法。相应法律法规规章,对保护农民工权益起到了非常重要的作用。特别是2003年3月20日劳动和社会保障部〈关于农民工适用劳动法律有关问题的复函〉、2005年〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉(劳社部发[2005]12号),明确农民工与合同工、“正式工”,享有相同的劳动权益。这些法律法规规章及指导性意见,为农民工劳动权益的保护提供了强有力的法律武器。农民工工伤申请工伤认定的案件迅速增多,企业为职工参保的意识明显增强。据人民网2005年9月2日报道,截至2005年8月底,深圳市工伤参保职工人数已达500多万人,工伤保险制度已覆盖到区域内所属全部职工或雇工。其中,80%以上为外来农民工,成全国之最。江苏省参加工伤保险人数今年有望增

加100万。可见,工伤保险呈现乐观趋势。
  但是,同时我们也看到,在工伤保险中也存在不可忽视的问题。主要表现在:

1、“临时工”意识。在不给农民工入劳动保险的单位,有大多数领导认为,农民工是临时工,他们是来打工赚钱的。发生工伤是他们意料之中的事情,风险应当共担,不应该让企业独自承担。

2、责任意识。有的企业领导,特别是个体、私营老板认为,发生工伤事故是由于职工违章操作,风险责任应当由职工自担。
城管试试“案后执法”如何?
近日,一张南京市玄武区锁金村城管“围观”执法的照片被传至网络。且不论网民对当时执法场景的误读——即城管的劝导当成了所谓的‘眼神执法”,但就城管执法的时段而言,我觉得当今的城管队伍执法中普遍最欠缺的,不是快速反应,而是稳扎稳打的案后执法基础练习。这里所谓案后执法,是相对于即时强制和当场处罚而言的,在违法行为结束之后,依法进行的行政处理。
但凡对城管行业有一些了解的人,所见到的,无非是城管在执法现场追的摊贩鸡飞狗跳,在拆违现场拆的尘土飞扬。各地城管,无论是穿黑制服还是蓝制服,在执法理念上的一个很大误区,就是一味求快,阵线不断地前移、前移、再前移。摊贩一出现,马上就要赶走,违章建筑一动工,就立马执行拆除,实际上呢,缺疏于调查、取证,制作法律文书、做出行政处罚等更成了“不可能的任务”。
城管作为城市公物警察权的执法机关,其职能是实在太多,并非单纯的驱逐摊贩、拆除违章建筑;凡是与市政公物有关的行政处罚和行政强制权,都在其管辖范围之内,各地的地方法规往往有更为详细的规定。而行政执法,有很多行政行为需要完成,常见的,有日常对公物的巡逻巡视行为,各种行政检查行为,各类行政处罚行为,甚至一部分有关公物的行政许可行为等等。
原则上,一切行政行为,都必须建立在法律规定之上。我国中央层面的公物法律法规不完善,这决定了地方法规即使有所补充,也绝不会是高水平的。但是,那更多是立法部门应该解决的问题;对于执法部门自身,无论法律有多么不完善,也必须将执法行为建立在严格执行行政程序、严谨制作行政法律文书之上。简言之,城管必须学会由带着拳头执法,变成带着文具执法。
就我所见,相对集中行政处罚权,带来的一个最大的弊端,即使并非各地在制服乃至所谓体制上的分歧,而是在全国范围内没有了主管部门所带来的行政执法没有了统一的执法程序,没有了统一的法律文书,没有了统一执法标准和职业培训。城管这一弊端,在很长一段时间内难以得到缓解。例如在拆除违法建筑方面,很多一线的执法人员不会看规划图,不会实地测量,更不会取得言词证据,建立案卷,而是面对违章建筑,“一二三——嗨!”推倒了了事,把一项技术工作变成了体力工作。再比如占道经营的摊贩及其物资,或者劝走,赶走,或者以扣押取缔为名,把东西搬走,而不是耐心的调查违法行为人是谁,也不会通过拍照、录音录像、笔录等方式取证,事后裁决处罚,甚至连当场处罚的文书都不会开具。
值得指出的还有行政强制。诚然,作为行政机关的各类执法局及其少量公务员,是完全具有行政处罚和行政强制权的。但是对于目前仍然作为受委托执法的“执法大队”及其参公或事业编制的工作人员而言,《行政强制法》有关行政强制不得委托的规定几乎剥夺了其行政强制权。可以说,在彻底转变为行政执法类公务员之前,其行政强制行为是不合法的,城管工作人员完全可以拒绝进行行政强制有关工作。
城管需要立法机关完善公物立法,城管需要相对集中执法体制的转变,城管工作人员也需要公务员身份的确认,这些都对。目前而言,各级城管行政机关最应当给予城管工作人员的,不是工作上的强大压力,而与每一个城管工作人员最切身相关的——科学的职业培训和合法的执法训练,为整个城管队伍的未来埋下一点希望的种子。然而,同在南京的同一时间,听说栖霞区城管局仍在搞半军事化训练“提高队员素质”,队列训练、1.5至5公里长跑、射击赫然在列,案卷制作却是最后一位的,培训效果如何,不得而知。
二○一二年二月二日
抵押权物上代位性之分析

      冯兴吾 张静 余光义


内容摘要:抵押权的物上代位性是指在抵押物毁损、灭失之情形,抵押权人对其变形物仍然享有优先受偿权。本文分析了抵押权物上代位性的性质、事由以及如何行使,指出了抵押权物上代位性应注意的问题。

关键词:抵押权 物上代位

  民法上的代位可分为两种,一种是人的代位。人的代位制度为近代各国民法所采用。我国《合同法》第37条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。我国《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。另一种是物上代位。物上代位是指一物取代另一物的位置。如我国《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”。“因抵押所得赔偿金”就是损害赔偿金、保险金等。损害赔偿金、保险金反映了抵押物的原有价值,或者说,抵押物的原有价值形态表现为现在的赔偿金,因而现在的赔偿金便为抵押物的价值的替代物,抵押权的效力及于此替代物上。
  分析抵押权的物上代位性,承认对该替代物有抵押权的效力,其目的在于谋求抵押权人利益的安全,以强化抵押权之效力,促进财产的流转。我国《担保法》“因灭失所得赔偿,应当作为抵押财产”之规定则更值得金融机构的有识之士作深入探讨和研究。
  一、抵押权的物上代位性的性质
  对于抵押权的物上代位性的性质,理论界存在不同的见解。一种观点认为,抵押权的本质为价值权,抵押权的物上代位性只不过是抵押权效力的延长,而不是新设立的权利,此为抵押权延长说。抵押权延长说是以价值说或公平说为理论依据的,是价值权说或公平说的当然结论。另一种观点认为,抵押物的物上代位性是在该抵押物的变形物请求权之上新成立的一种债权质权,该质权的次序与原来的抵押权的次序相同,此为质权说。债权质权说还可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。
  本文认为,抵押权的物上代位性无论解读为原抵押权的延长,还是新成立的质权,均不是问题的实质。在对抵押权的物上代位性是一种担保物权的共识之下,重要的是确定一个符合担保物权标的物的基本特征,并便于该权利实现的抵押权的物上代位的标的物。抵押权的物上代位的情形多种多样,抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱(如赔偿金、保险金),亦可能是其他形态的物。
  因此,在抵押物的变形物可以是特定化的物的情况下,抵押当然权代位于该物之上;当抵押物的变形物是保证金、赔偿金、补偿金等无法特定化的物的情况下,抵押权也代位其请求权之上。
  二、抵押物的物上代位的事由
  抵押物的灭失系抵押权的物上代位的法定事由。抵押物的灭失,可以分为两种情况。一种是绝对灭失,另一种是相对灭失。
  1、绝对灭失
  绝对灭失,包括事实上的灭失与法律上的灭失。事实上的灭失是指抵押物的基本形态已不复存在,如抵押物被拆除或在遭受不可抗力而毁灭等。法律上的灭失是指虽然抵押物的基本形态尚存,但依据有关法律规定该抵押物不能再作为原权利的标的(如抵押物被国家征用等)。
  但是,抵押物的毁损是否也应属于抵押物的灭失呢?本文认为应论分两种情况。一种是抵押物的形态尚未发生根本性变化,只有一定程度的损坏,只不过是其价值减少。如作为抵押物的房产被大风掀去房顶,作为抵押物的“长安”汽车被撞损、尚未完全报废。这些情况,抵押物不应视为灭失。另一种是抵押物的形态发生了根本性变化,不仅其价值减少,而且从根本上丧失了其使用价值。如作为抵押物的机床虽尚有残存物但主要部件毁损,应视为抵押物灭失。
  2、相对灭失
  相对灭失,是指物理形态依然存在,仅价值发生替代。如抵押物被转让、出租等。
  抵押物绝对灭失,则无论是事实上灭失,还是法律上灭失,各国立法无不视其为抵押权的物上代位的事由。但在抵押物相对灭失的情形下,则有明显差异。既有赞成说又有反对说,还有折衷说。如日本民法典不仅承认抵押物绝对灭失情形的物上代位,而且承认抵押物相对灭失情形的物上代位。《日本民法典》第304条规定,抵押权人对抵押物被出售、出租所产生的价金、租金可以进行物上代位;德国对抵押物转让价金请求权的物上代位权持肯定态度,而对抵押物出租的租金请求权的物上代位持否定态度;意大利却只规定在抵押物绝对灭失的情况下才能可物上代位。
  本文认为,在抵押物相对灭失情形下,无论是抵押物转让的价金,还是抵押物出让的租金,均无需进行物上代位。因为基于抵押权的公示效力及追及效力,即使抵押物被转让给第三人,抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。如我国《担保法》第49条第1、3款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”。“转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”。这里,法律已规定了抵押物被转让的情况下如何保护抵押权的问题。
  三、抵押权的物上代位的行使
  抵押权的设定在于确保债权人的债权得以安全实现。抵押物遭受灭失,必然会对债权人产生风险影响,危及其权利的正常实现,所以,当抵押物遭到灭失时,法律应当作出相应的规定,以期给抵押权人提供法律救济。
  1、保险金请求权之物上代位
  对于保险金之物上代位,世界各国均加以承认,但对其法律构成为何,理解各不相同。我国《担保法》第58条所规定的“赔偿金”也应当包括保险金在内。对于因抵押物的灭失而使抵押人取得赔偿利益者,我国民法承认抵押权的物上代位性,抵押权人在抵押权设定之时,于物上代位之请求权上,当然取得了法定抵押权。根据这种法定抵押权,抵押权人在债务人不履行债务时对其主张权利,从而优先受偿。
  当然,我国法律规定保险金为抵押权效力所及,是为了保护抵押权人的利益而设计的,尤其是为了切实维护银行等金融机构的利益、防范金融风险而设置的。因为,保险金并非抵押物之代位物,保险金是由于保险合同而产生、为被保险人(受益人)的应得利益,并非为抵押物灭失所产生的利益,保险金的产生是由保险合同中保险费这一对价的支付,并非抵押物的对价。标的物即抵押物的灭失,仅仅为保险合同中保险金的取得提供了条件。
  2、抵押权人基于抵押权本身受侵害致抵押物灭失而成立的损害赔偿请求权
  抵押权为担保物权,当抵押权受侵害致抵押灭失时,无论侵害人为抵押物所有权人或是第三人,抵押权人均可以对其行使侵权行为赔偿请求权。一般的侵权行为成立要件为:一是加害人的过错;二是有损害事实的发生;三是行为与损害结果有因果关系。如李某在中国农业银行某支行申请汽车消费贷款,用其所有的“桑塔纳”轿车向某支行作抵押。后李某驾车外出,被一辆货车追尾,造成车毁人亡,此时李某尚欠银行人民币5万元。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第80条第1款规定,在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,某支行就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。如债权未届清偿期,则可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
  四、抵押权的物上代位性应注意的问题
  1、抵押权对抵押物被征用的补偿金优先受偿
  抵押物被征用,主要发生在抵押物系土地的情形。根据我国《土地管理法》规定,国家可以根据需要征用集体所有的土地或使用国有土地,国家征用集体使用的土地,应支付相应的补偿费及安置补助费。根据《解释》的规定,对作为抵押物的集体所有的土地被征用,抵押权人对征用补偿费可以优先受偿,但安置补助费不属于物上代位的范围。
  对于国有土地,不存在征用的问题,如果国家需要使用抵押人以出让方式取得国有土地使用权,可以收回该土地使用权,但抵押人已缴纳的土地出让金应予返还。对于国家应返还的土地出让金,抵押权人可以依据我国《担保法》并参照最高人民法院的《解释》等有关规定行使物上代位权。
  2、抵押物灭失,保险金已被抵押人领取
  保险金是在抵押权设立时可预期的利益,保险公司在设立保险时需对抵押物(保险标的)的法律事实状态有所调查了解,并且应当具有相应的风险承担能力。即使其已向抵押人支付了保险金,亦不能免除其应承担的法律责任,除非保险公司能提供抵押权人在保险事故发生后确未采取保全措施或行使权利。但是,实际上,在保险公司已支付保险金的情况下仍要其承担对抵押权人的法律责任的成本太大。因此,建议由抵押人向保险公司对抵押物投保时,将抵押权人注明为保险受益人。
  3、抵押人对保险金请求权另行设定质权
  抵押人对保险金请求另行设定质权,物上代位是否优于质权,则应视设立质权的时间而论。质权在抵押权设立前已有效成立的情况下,抵押权的物上代位性不能对抗该质权;反之,则抵押权的物上代位性优于该质权。


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参考资料:
1、孙鹏 肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社 1998年