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银行办理储蓄业务常见问题的法律对策/仲景

时间:2024-05-30 07:28:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9215
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储蓄业务是金融机构的重要基础业务之一。近几年金融系统存款纠纷案件屡屡发生,状告储蓄机构赔偿纠纷案屡见不鲜,由此,金融机构吃尽了苦头。本文就如何规避银行存款业务风险相关问题提几点看法。
储户本人申请存单(折)挂失时银行应哪注意两大要件?
国务院《储蓄管理条例》第31条、中国人民银行《关于执行<储蓄管理条例>若干规定》第37条规定,存款人办理挂失手续时需要向储蓄机构出示本人身份证明并提供存款资料,包括姓名、存款时间、种类、金额、帐号及住址等有关情况。据此,对个人储蓄存单办理挂失应当具备两个要件:一是挂失申请人须持本人身份证件,二是应当提供存款的有关情况。
首先,应当审查挂失申请人是否为其本人的身份证件,该身份证件是否真实,它和存款凭条所记载的内容是否一致。至于办理挂失应提交身份证件的范围,应按照《关于执行储蓄管理条例》若干规定第34条规定的要求进行审验。
作为身份证件,应具有排他性、唯一性、真实性的特点,但是,目前不论是居民身份证还是户口簿、军人证,亦或是护照、居住证,均不完全具备以上特点。就以常用的居民身份证为例,居民身份证本应最具权威性,但由于防假措施不够,易被伪造、变造;居民身份证的有效期一般为10年或20年,照片往往与本人相貌存在一定或较大的差异,难以辨认;在办理身份证的环节,因种种原因存在一人不仅有多张身份证,且有多个号码的问题。再如户口簿,因其没有粘贴照片,无法与持证人核对;户口簿没有防伪措施,有些公安机关的专用印章模糊、易伪造。身份证件本身所存在的这些缺陷,使其难以起到有效的证明任用,这就给银行识别真假身份证件及识别身份证件与持有者之间的关系造成很大的困难。为了防范由于识别身份证件所形成的风险,银行可采取如下措施:一是提倡在开立存款帐户时设定密码,留下签字、指纹、地址,在办理挂失等业务时进行核对;二是要求存款人同时提多种身份证明,以相互印证。三是将身份证件复印由储户签字后留存入档银行用作证明。四是银行应当尽快与公安机关建立身份证明查询系统。
其次,应当审查挂失申请人是否能够提供存款的全部情况,所提供的内容与银行记载的内容是否一致。存单遗失后,并不是所有的存款人均能非常完全地提供储户的姓名、开户时间、储蓄各类、金额、帐号及住址,有的甚至连存单是谁的名义开立都回忆不起来。有的储蓄操作人员因存款人提供挂失的要素不全,担心日后发生纠纷由银行承担责任,不愿办理挂失手续。如果存单确属挂失申请人所,因其提供挂失的要素不全拒绝办理挂失,一旦存款被他人冒领,银行可能会因此承担赔偿责任。这使得银行处于两难。我们认为《储蓄管理条例》列举存款时间、帐号等项目,仅是列举说明所需提供的存款资料,为储蓄机构查找存款人有关存款、办理挂失止付提供的检索,并不是要求一定提供所有的存款资料,所以,只要提供的存款资料能够确定需要挂失止付的存款即可,并无必须地要求提供全部存款资料。法律要求提供存款情况的目的是为了防止他人通过挂失冒领存款,在实行实名制之后,通过核对挂失申请人与存款人的身份证号即可判别挂失申请人是否为存款人本人,如果确认为是其本人,就应当予以办理挂失。所以,前提还是身份证件必须真实。
代理挂失提前支取是否应有存款人的书面委托?
关于代理挂失提前支取的身份证明和授权委托问题。《储蓄管理条例》和人民银行的有关规定中都没有要求办理代理提前支取挂失,必须出具书面授权委托手续。但是从法律原理和防范风险的角度来看,办理他人代理提前支取、挂失业务应要求代理人出具委托书。
代理挂失,代理提前支取代理人的权利来源于被代理人的授权委托,只有存款人对代理人有明确的授权,代理人才有资格向储蓄机构办理挂失手续,储蓄机构若为代理人办理代理提前支取、挂失,必须首先审查代理人的提前支取或申请挂失资格,而这种资格的证明就是存款人对代理提前支取人或挂失人的授权委托书以及双方的身份证件。为此,存款人对挂失人的授权委托书应有必要以某种书面形式存在,储蓄机构才能进行审查。若仅是口头委托,挂失人无法举证其经过授权,储蓄机构无法审查提前支取人、挂失人是否有授权。同时,存款人出具授权委托书,储蓄工作人员可以通过授权委托书的字迹,与留存在银行的笔迹作比较,有利于识别提前支取或挂失的真伪。
现行储蓄行政法规和规章对代理提前支取、挂失没明文要求出具存款人的书面委托书,可能是出于减少业务环节或减轻银行业务方面的因素考虑的。但鉴于目前身份证管理手段落后,使用混乱,存款人冒领案件频频发生的实际状况,一方面银行应提倡对代理提前支取、挂失业务要求存款出具书面委托;另一方面在今后对现行储蓄行政法规、规章中对此予以修订完善。对大额现金支取和持卡人在储蓄网点支取现金是否审验其身份证件。
按照中国人民银行《关于加强金融机构个人存款业务管理的通知》,“办理个人存款业务的金融机构对一日一次性从储蓄帐户提取现金5万元(不含5万元)以上的,储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件,并经储蓄机构负责人审核后予以支付。”这是目前对大额现金提取审验身份证的权威性规定。
在此规定中,对取款人提供的有效身份证件是指存款人的、或是代理支取的代人的并没作规定,对于何种身份证件此处也无下文。我们认为,从字面上看,身份证件应是提取现金者的身份证,所谓有效的身份证件应包括居民身份证、户口簿、军人证、外籍储户的身份证件应是护照、居住证。
关于信用卡在储蓄网点支取现金时,银行是否应审验持卡人的身份证件,目前尚无法律、行政法规规定。中国人民银行的相关行政规章的规定不尽协调。《支付结算办法》第151条规定:“个人卡持人在银行支取现金时,应将信用卡和身份证件一并交发卡银行或代理银行可免验身份证件”,“IC卡、照片卡以及凭密码在POS上支取现金的……”据此,持卡人在银行营业网点电脑终端上取现不属于免验身份证件的规定情形之列。《银行卡业务管理办法》对持卡人在营业网点电脑终端上取现应否出示身份证的问题未明确规定,可见,中国人民银行的这两部行政规章在持卡取现的规定是不一致的。由此使银行无所适从。从防范风险角度,对持卡人在银行网点上取现审验身份证并非多此一举。但从法律利害关系上讲,银行对持卡人取现未验身份证也不为过。因为《支付结算办法》和《银行卡业务管理办法》均属中国人民银行的规章,二者法律效力处于同等地位。当二者规定不一致时,按照国家《立法法》第83条之规定,以适用新的规定为准。这两个规章实施时间前后相差12年,因而,应适用《银行卡业务管理办法》的有关规定。既然该办法没有要求银行对持卡人取现审验身份证,表明其并没给银行设定此项义务。所以,持卡人取现银行未审验身份证而出现纠纷,不能因银行未审验身份证而承担责任。
另外,持卡人在申请办卡时,一般填写有《信用卡章程》,它是发卡银行和发卡人协议共同遵守的。若此章程中约定持卡人凭身份证支取现金,那么银行应按此约定对持卡人取现审验证。否则,一旦出现纠纷,银行会因未尽审验身份证而承担责任。
如何办理自动转存业务?
中国人民银行《关于执行若干规定》第18条规定:“储蓄机构在为储户开定定期存款帐户时,可根据储户意愿,办理定期存款到期约定或自动转存业务。”所谓约定转存是在存款到期后存款人到储蓄机构约定存款种类、期限并办理转存,这种业务应当属于一般的操作业务。自动转存是在存款时约定当存款到期时由储蓄机构自动办理转存。相对于约定转存业务而言,自动转存是有其特殊性的。
从《关于执行若干规定》18条的规定可以看出,存款约定转存和自动存款行为是一种民事法律行为,存款人是否办理转存业务应依其意思表示而定。若忽视这一点,可能招致不必要的麻烦。若不论存款人是否有自动转存的意愿,银行对定期存款到期后将其自动为其办理转存,这样,本来存款人在定期存款到期后逾期取款只需要存单即可,但被转存为定期后则被视作提前支取,需要提供身份证明,由此可能导致纠纷。因此,在自动转存业务时应注意如下问题:一是自动转存应有事先的书面约定,如在办理存款手续时,在存款凭条上设一栏“是否自动转存”,存款人若要自动转存,则选择“是”;二是转存的存款期限和转存的次数要有明确的约定;三是对转存存款在转存期内办理支取的应视为提前支取手续,存款人需提交有效的身份证明;四是存款利率及利息计付,储蓄机构在办理转存时,应将该存款在原存期内产生的税后利息并入本金,作为新的本金重新开始计息,利率按照转存日挂牌公告的相同期限的定期利率执行。
对夫妻之间相互持对方存单支取款如何处理?
夫妻之间对存单上的财产所有权有的属于夫妻共有,有的则属于各自私有财产。无论是何种情况,存单上载明的权利主体通常情况下为一个人,从存单表现的权利主体看只能是该存单载明的存款人。据此,对于丈夫持妻子名义存单、或者是妻子持丈夫名义存单取款的可以按如下方式处理:
1、对到期定期存单和活期存折按一般程序支取办理。对到期定期存单和活期存折,法律没有赋予银行审查存款人身份的权利,因此,取款人持已到期的定期存单或活期存折支取存款,银行没有止付的权利。
2、对未到期的定期存单推定存单载明的存款人享有权利。按照国务院《储蓄管理条例》和《个人存款实名制规定》,存单载明的存款人是谁,就推定谁对存单享有所有权。存单存款人之外的任何人,不是必然的存单权利所有人,无论是何人持未到期的定期存单支取,都应按照办理提前支取的有关规定处理业务。
对于夫妻之间相互持对方名下的存单提前支取存款,是否属于表现代理行为,目前,在理论界和司法实践认识并不一致。鉴于此,为夫妻之间相互持对方名下的存单提前支取存款发生纠纷可以以表见代理作为抗辩理由,但在处理业务时不可想当然地认为是一种表现代理行为,而应当按一般代理的要求处理提前支取业务。
3、对存单存折遗失的挂失按照委托挂失处理。
储户遗失存单存折后,夫(妻)为妻(夫)名下的存单挂失,只限于办理挂失申请手续,代为办理者应当出具其身份证件。挂失申请手续办理完毕后,存单存折载明的存款人必须亲自到储蓄机构办理被领新存单(折)或支取存款手续。
4、对密码的挂失只能由存款人办理。密码本身是存款人身份识别的重要而又有效的手段,由于目前没有规范性文件对密码挂失进行规范,但同时又存在若不对密码遗忘采取补救措施。存款人的存款权利就无法得到保障的实际情况,一是密码挂失只能由存款人办理,夫妻之间其他方不能代为办理;二是挂失申请人必须提供本人有效身份证件(参照挂失的有效证件范围);三是确认挂失申请人即是存款人本人时才能予以办理挂失手续;四是将挂失申请人的身份证复印件签字指纹留存入档,以备查用。
为什么对于解聘的代办站干要进行公示?
由于历史原因,商业银行、农村信用社及邮政储蓄在厂矿、农村均设有办理代办储蓄业务的代办站。随着金融业的规范,这些代办站在陆续进行清理撤并,为了防止撤并代办站后储蓄代办员继续利用原有的身份进行不法活动,有必要对解聘的代办站进行公示。
众所周知,代办员均为储蓄机构聘用的人员,其与储蓄机构是一种委托代理关系,如果代办员利用漏洞采用吸收存款不入帐、多存少入等方式贪污挪用存款,就不可避免造成损失,由此使储蓄机构承担风险,并使荣誉受损。在代办站被撤销后,代办员也理应随之被解聘,从而解除代理关系。在解除代理关系后,代办员是无权再代办吸收存款业务手续的。但是,如果储蓄机构撤销代办站后,没有进行公示,使原来曾在代办站办理过存款业务的储户对储蓄机构与代办员终止代理关系处于不知晓的状态,这些储户误以为代办员仍具有代理权。此种情况下,如果代办员以身试法,铤而走险,继续以原委人的名义、或利用手中留存的印鉴、凭证吸收存款自行支配,那么代办员的这种行为便构成表见代理,其行为后果就由原委托代理人承担人责任。为了防止这种情况的出现,储蓄机构就应在解聘代办员之后向代办员活动范围的人们告知解聘的事实。其告知的方式一般是公示,在代办员活动范围区域张贴公告,并请公证人员对公告内容、地点、时间进行公证。同时,在当地具广泛传播性的媒体上公告,要对公告的有关资料存档。
在公示之后,表明储蓄机构已尽到提示代办员无代理权的义务,在此之后,若存款人再到代办员那里存款,其存款行为则属于存款从与代办员个人之间的民事行为,储蓄机构可对代办员的行为免于承担责任。

北京市人民政府关于实施《北京市农村林木资源保护管理条例》的若干规定

北京市政府


北京市人民政府关于实施《北京市农村林木资源保护管理条例》的若干规定
市政府


为实施《北京市农村林木资源保护管理条例》(以下简称《条例》),具体执行《中华人民共和国森林法实施细则》(以下简称《细则》)针对林政工作的实际需要,特作以下规定。
一、本市行政区域内农村林木资源的保护管理,必须全面执行《中华人民共和国森林法》、《细则》、《条例》和本规定。
二、区、县、乡、镇人民政府应当根据实际需要,组织有关部门建立健全防火组织,负责护林防火工作。
一级防火区内的村民委员会和国营企业、事业单位,应当建立基层护林防火组织,划定责任区,落实责任制。
在行政区交界的林区,相关的区、县、乡、镇人民政府应当建立护林防火联防组织,划定联防区域,负责联防区域的护林防火工作。
三、一级防火区内每千亩林地,营林单位应至少配备一名专职护林员;在重点防火期内,应根据实际需要,增配临时护林员。
平原地区的防护林、经济林、均按二级防火区管护。
防火区内,禁止在林间、树下堆放秸秆和柴草。
四、各区、县和营林单位的年林木采伐限额指标,由市人民政府根据国务院批准的本市年林木采伐限额指标核定下达,各区、县和营林单位应严格控制,不得突破。
本市每年林木采伐期为11月1日至次年的3月31日。在非采伐期,除特殊情况经市、区、县林业局批准者外,不办理采伐审批手续。
林木材积计算方法,按照市林业局印发的《北京市一元立木材积表》计算。
被盗伐、滥伐的林木,均应计入年采伐量。农民砍伐自留地和房前屋后的零星树林,采伐自有的经区、县林业局确认的薪炭林,以及因自然灾害(火灾、病虫害)和林木自然枯损所导致的林木资源损失,不计入年采伐量。
五、申请采伐林木的单位和个人,在申领采伐许可证时,应交纳育林费。育林费标准为:采伐全民所有的林木,每立方米木材交纳15元;采伐集体和个人所有的林木,每立方米木材交纳12元。
育林费由核发林木采伐许可证的部门征收,育林费用于采伐迹地更新造林、种苗基地建设、农村林木资源保护等事业的扶持和宣传奖励。采伐迹地更新造林经验收合格的,返还所交育林费的70%。区、县林业局每年征收的育林费上交市林业局5%,用于全市农村林木资源保护的宣传
和奖励。
育林费必须专款专用,征收部门应于每年1月份将上一年度育林费的征收和使用情况,报市林业局和市财政局备案。
六、国家建设征占用林地(包括乔木林地、疏林地、灌木林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地、果树地、国家规划的宜林地),土地管理部门在审批工作中,应征求林业主管部门的意见。需要砍伐征占用林地内林木的,建设单位必须申领林木采伐许可证。
七、在本市行政区域内运输木材,必须按《森林法》规定持有核发采伐许可证部门发给的运输证件;外运在本市采伐的木材,必须持有市林业局发给的运输证件。
在集市贸易市场出售木材,必须持有采伐许可证;按《条例》规定不需申领采伐许可证的,须持有村民委员会出具的证明。
八、在重点防火期内,违反林地用火规定,尚未引起林木火灾的,处以2至20元的罚款;情节严重的,处20至50元的罚款。
对违反林地用火规定引起林木火灾的,责令赔偿损失,补种毁坏株数1至3倍的树木,对烧毁有林地面积10亩以下,疏林地面积30亩以下,宜林荒山面积100亩以下的,并处50元至300元的罚款;烧毁有林地面积超过10亩,疏林地面积超过30亩,宜林荒山地面积超过1
00亩,或者经济损失超过500元的,并处300元至500元的罚款。
九、对盗伐林木的,责令赔偿损失,补种盗伐株数10倍的树木,并处违法所得3至5倍的罚款,有下列情形之一的,可并处违法所得6至10倍的罚款。
(一)盗伐用材林木材超过0·5立方米的;
(二)盗伐防护林,针叶树木材超过0·3立方米或阔叶树木材超过0·5立方米的;
(三)盗伐经济林或特种用途林,经济损失超过200元的;
(四)盗伐幼树超过20株的;
(五)相当于以上损失的。
盗伐林木或变卖所得,应予追缴,归还原主。
十、对滥伐林木的,责令补种滥伐株数5倍的树木,并处违法所得2至3倍的罚款,有下列情形之一的,可并处违法所得4至5倍的罚款。
(一)滥伐用材林木材超过2立方米的;
(二)滥伐经济林、特种用途林,经济损失超过1000元的;
(三)滥伐防护林,针叶树木材超过0·5立方米或阔叶树木材超过1立方米的;
(四)滥伐幼树超过50株的;
(五)相当于以上损失的。
十一、对伪造或者倒卖林木采伐许可证、木材运输证件的,处50元至100元的罚款。对已获利的,没收违法所得,并处违法所得2至5倍的罚款。
十二、对违法行为的行政处罚,由市、区、县林业局或《条例》规定的机关执行。
十三、对盗伐、滥伐林木,违反林地用火规定引起林木火灾或其它严重损失的责任人,除按照本规定处罚以外,违反《治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,送司法机关依法追究刑事责任。
十四、木材的价格,全民所有的林木按国家牌价计算,集体和个人所有的林木按市场价计算;没有参考价格的,可根据苗木成本和投资投劳等经营管理费用的开支情况计算。
因征占用林地砍伐林木,以及盗伐林木,违反林地用火规定引起火灾损失林木的赔偿金额,按下列标准计算:
(一)用材林按现时价值加50%计价;
(二)保护林按现时价值加100%计价;
(三)果树以前3年平均产值为基数,鲜果按5至6倍计价,干果按7至8倍计价,有材值的另加材值计价;
(四)特种用途林中的阔叶树按胸径每厘米4至6元计价,针叶树按胸径每厘米8至12元计价。
征占用林地砍伐的林木归营林单位所有。
十五、被责令补种树木,因故不能补种的,应交纳造林费,由林业主管部门收取后代为补种。
十六、本规定具体应用中的问题,由市林业局负责解释。
十七、本规定自1987年9月1日起施行。



1987年8月20日
规章制度中的解雇机制构建

甄灵宇


摘要:

  新法实施后用人单位解除、终止劳动合同的成本增加,难度增大。为使企业成为人员能进能出的活水池,需要在规章制度中构建完善的解雇机制,以实现优胜劣汰的目的。

关键词:规章制度;解雇;解除;劳动合同


  《劳动合同法》收紧了员工流出用人单位的渠道,如单位终止劳动合同时支付经济补偿金的规定、两个固定期合同后建立无固定期合同的规定、违法解除或终止合同双倍经济补偿的规定等等,这些规定将使劳动用工长期化成为新法实施带来的明显趋势。
  新法“促进劳动者的就业稳定”①的立法目的大致实现了,但企业却希望建立能进能出的、“充满生机和活力”的、灵活的用工制度,以适应激烈的市场竞争。如何合法地淘汰落后削减冗员、促进组织肌体的新陈代谢,是企业用工面临的较大挑战。规章制度可以在其中发挥重大作用。
  规章制度可以理解为在企业内部施行的“法律”,发生纠纷时可以作为法院判案依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但很多企业的规章制度形同摆设,发生纠纷后寻寻觅觅也找不到一条可用的规定。如何挖掘规章制度的潜力,使其在企业“精兵简政”的过程中发挥应有的作用呢?以下分别论述。

一、 规章制度在试用期内解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”。试用期本是一个双方相互了解相互选择的期限②。企业需要选择那些适应自己文化符合自己要求的员工,才能组成一个有战斗力的团队,在商场竞争中搏击厮杀。但适应、符合与否,不是看看简历面谈几次就可以确定的。了解需要时间。因此就有了试用期的规定。但试用期也可能被滥用,让试用期成为短期工或打零工一样的“随用随叫”期。因此法律同时要加以限制,只有试用期内“被证明不符合录用条件”的,才可以解除合同。但这样一限制,又让很多企业不知所措,试用期成了“无用”期,试用期内发现不合适的,解除起来困难重重。“试用”设置的初衷似乎被瓦解一空。但这并不都是法律限制的问题,而是企业制度设计不够完善的问题。
不完善之处,在于首先没有事先明确的录用条件,也没有试用期内考核其是否符合条件的制度流程,没有考核,当然也就没法证明了。
  很多单位规章制度没有事先明确的录用条件,认为即使考察一段时间后发现新员工不合适,也都是主观感觉和判断,难以量化甚至无法言表,无法证明,因此不会被认可。笔者认为这是对法律规定的“录用条件”的误解。法律有规定录用条件必须是客观标准吗?法律有排除符合录用条件与否采取主观判断吗?没有!事实上采取主观判断也是合情合理和必然的。试用期的本意就是要考察这个员工将来能否胜任这个岗位,能否适应企业的文化和氛围,能否组成一个协调配合的团队,这取决于这个员工的能力、意愿、态度和个性,而对这些方面的判断也只能是主观判断,本来就没有客观的衡量标准。人不是机器设备,很难进行性质的检测和数据的测量。因此,主观判断不仅是可以接受的,而且是必须的。在上海劳动保障网www.12333sh.gov.cn公布的某试用期内解除合同的案例中,员工认为“公司提供的考评考核资料大多是各部门的主观意见”,仲裁委则认为“试用期是劳动者在用人单位展示自己工作能力的阶段,……而沟通协调的能力是无法用客观的标准加以衡量的”,最后支持了单位主要以主观考核评价解除员工合同的行为③。
  因此,企业完全可以根据各岗位的需求侧重将其录用条件划分为工作能力、工作意愿、工作态度等等主观条件,然后对各条件细分,比如对销售等外向型岗位可将工作能力细分为表达能力、人际交往能力、适应压力能力、解决冲突能力等等,并对各个细分的条件提出相应的标准要求,显然这些标准也是主观的标准,比如较强、中等或几分。
  当然录用条件也不排除象业绩要求、工作效率等较客观的要求,如果能将主观标准转换成客观标准来考核那当然更少争议。
  接下来要做的就是规定在试用期满前对这些标准进行考核。主观标准也是可以考核的,可以让试用期员工的同事、主管、下级或客户等工作相关人对其进行评价、评分,然后可以规定某岗位的某一标准有1/3人员评价在较好以下的,或评分低于总分的2/3以下的视为不符合录用条件。甚至可以规定其主管具有一票否决权,只要主管一人评分在70分以下的视为不符合录用条件。考评结果为不符合录用条件、需解除合同的,务必保留考评的书面资料,因为解除合同的条件之一是“被证明不符合录用条件”,如果届时发生纠纷而不能证明,则会适用劳动合同法第48的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  另外,如果每个新员工都进行兴师动众的烦琐考评,操作起来不太可行,尤其是对员工众多流动频繁的企业。对此,规章制度也可以规定,是否进行考核可以由主管决定,对表现出色的新员工可以不进行考核直接转正,对主管认为表现不佳的员工则启动考评程序决定取舍。这样的规定并不违法,如果规定出台的程序合法公示充分,发生纠纷时应当会被司法认可的。
  总之,以不符合录用条件解除合同,被支持的关键是有约在先和合情合理。有事先明确的规章制度,合理的条件要求和考核程序,司法部门没有理由不予认可。

二、规章制度在严重违纪解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:二)严重违反用人单位的规章制度的。”违纪解除的案例一般都争议较大,具体操作上,单位如果要以劳动者严重违纪为由解除合同的话,还需要确保发生争议能打得赢官司,如果解除合同的决定不被仲裁、法院支持,则又会适用劳动合同法48条的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  违纪解除能被仲裁或法院支持,需要具备几个条件:1、违纪事实有证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任;2、违纪情形有规章制度条款规定。发生了严重过错事实,但规章制度没有相应规定,包括没有列举涵盖该类行为,或没有规定相应后果,则解除合同仍然是无法可依;3、规章制度产生程序合法。一个规章制度必须经过讨论、提案、协商、公示后才是有效的,才可以作为判案依据;4、规章制度内容合法。内容合法指其规定不违反法律规定,并且具有合理性。
  规章制度怎样设置,才能保证单位可以合法有效较少风险地解除违纪员工的合同,就需要结合上述条件来逐一考察,具体如下:
  第一、规章制度设置违纪行为的取证程序。员工发生违纪行为,必须以可存档可重现的方式保留相应的证据。最有效的证据是有员工签字确认的证据。保留的方式包括两种,一是即时取证,如迟到早退的书面打卡记录,卡片上的员工姓名由本人签名;员工对违纪行为的情况说明、保证书或检讨书;公司对违纪行为的处罚公告;以电子邮件或快递方式发送的警告信;现场监控录像、摄像;现场目击者证词等。二是定期取证,如月度考核表中对违纪情形的记载、月度例会中违纪情形的记录、员工述职报告中处罚情况的说明等。以上所有取证材料中,取得员工的书面确认都是最关键的事情。规章制度不仅要有实体性的奖惩规定,还要有程序性的处理规定。就象民法必须有民事诉讼法来配合实施一样。但一般企业规章制度里程序性的规定都太少了。
  第二、规章制度详尽列举违纪情形和相应后果。规章制度应规定什么样的行为属于严重违纪,其后果是可以解除合同。实践中经常有员工发生严重过错,但规章制度找不到相应规定的尴尬。最严密的办法是首先将严重违纪行为进行定义,其次将违纪情形概括为几类,如破坏公司秩序、违背组织伦理、危害财产安全、损害公司声誉等,再在每中类别里列举具体情形,最后在每种类型里还设置兜底性条款,如“其它扰乱公司秩序的行为”。这样,在过错行为没有具体列举的情况下,可以适用兜底条款,兜底条款也不适用时,可以引用定义条款。此外,规章制度还应设置累加式惩戒制度,即一般违纪的累加可构成严重违纪,可以解除合同。否则,规章制度将对那些大错不犯、小错不断的员工无计可施。这样的规定一般在司法实践中还是会被采纳的④。
  第三、规章制度应确保其内容合法有效。内容合法的第一个条件是不违反法律的规定。比如“周六固定加班”的规定,有强迫劳动的性质,应属无效。还有“经理层以上无加班费”的规定,违反薪资支付的法律规定,无效。还有比如“员工必须服从工作调整,不得异议”、“不得与同事谈恋爱,否则解除合同”等等,都属无效。值得注意的是,违纪解除规定的合理性也是其有效的前提条件。这一点是很多相关论述都未曾提及的。比如,公司规定“公司内吸烟属于严重违纪,一经发现解除合同”,这样的规定不具有合理性,在实践中一般不会被支持。但也有被支持的案例,如一员工诉某涂料厂劳动纠纷案中,法院认定“作为一个重点消防企业,这一规章制度(抽烟即开除)合理合法,工厂也在生产区多处标示严禁吸烟、严禁明火的标志,……故工厂按这一规章制度,以严重违纪为由作出开除决定并不违法” ⑤,支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作为规定有效性的判断依据之一,是因为法律对“严重违反用人单位的规章制度”中的“严重”未曾定义,事实上也无法定义,企业实际状况形形色色,千差万别,只能根据具体情形人为判断违纪是否严重,解除合同的惩罚是否合理。这里就会产生一个矛盾,如果规章制度规定过严,则解除合同发生纠纷后有被认定无效的风险,认定无效意味着解除违法,48条规定的后果不期而至。如有的单位规定三次迟到为严重违纪可以解雇,真的据此解雇的话风险也很大;如果规定过宽,则无法有效彻底的处理违纪员工问题。如有的单位规定一年内旷工15天开除,假如他旷了14天那就得继续忍受。对于这个问题,解决的办法一是累加惩戒,小错积累视为大错;二是普通标准,即采取企业间惯常的普遍的标准;三是关注判例,当地的司法判例基本上代表了仲裁或法院的操作口径,具有相对一致性,并可作为后案裁判的参考依据。

三、规章制度在失职解除合同上的构建

  劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知(劳办发[1994]289号)规定:“本条(《劳动法》第二十五条)中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”因此,单位的规章制度有权对“重大损害”进行定义。虽然最终仍须仲裁进行认定,但可以判断,只要单位对重大损失的定义不是过于偏颇,基本都是有效的。单位不应该放弃这个权利。如果规章未作规定的话,损失是否重大只好由仲裁去判断,这将增加了纠纷的不确定性和风险,使单位据此解除合同时缩手缩脚。
  此外,单位还应将“严重失职”的情形进行定义和列举。以便在员工发生相应行为时“有法可依”。
违纪是不应为而为的过失行为,失职是应为而不为的过失行为,两者具有相关性,因此,关于失职解除的规章制度制定要点,可以参考以上违纪一节。

四、规章制度在不能胜任解除合同上的构建

  劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
  适用该条解除合同的关键点是如何证明员工不能胜任工作。所谓不能胜任是指不能完成工作定额、不能达到岗位目标或不能符合岗位要求。不能胜任是一个对比的结果,实际业绩表现达不到目标要求的才是不能胜任。因此,证明不能胜任工作,第一需要有事先明确的工作定额、岗位目标或要求,第二需要有员工实际业绩表现的证据。
  事先明确的岗位目标要求可以由规章制度直接规定,也可以由规章制度规定其产生的程序,如年终签署下年的责任状、协议确定业绩指标等。
  公司还需要在规章制度里设置程序将业绩表现以书面化的形式反映出来,如业绩统计表、考评结果表等等,以便与目标要求进行比对,有比对才有结论。
  但有些岗位是无法进行定量考核的,如行政、文员、接待等等,不象销售员或计件工之类有明确的业绩数额,其工作过程中几乎不会产生任何数据性的信息,无法进行结果的对比,此类岗位如何证明不能胜任工作呢?办法就是主观评价。例如,对一个接待的岗位,其岗位要求只能是热情、礼貌、耐心、端庄等等主观要求,能否胜任也只能进行主观评价。如果在规章制度里设置了完整而公平的评价程序,如对相关人员进行态度和满意度的问卷调查,投诉记录打分,以此进行评价得出不能符合要求,进而以不能胜任工作为由调岗培训等等,是完全合理的,发生纠纷后仲裁没有理由不予支持。
  在证明不能胜任的问题上,也可以引进末位淘汰,即规章制度规定,在定期考评中排于末位的人员,视为不能胜任本岗位,依目前的司法实践,虽然考核排名末位就直接淘汰出本企业是违法的,但淘汰出本岗位则会被支持,排名末位可进行培训或调岗,新岗位仍然排于末位的,可以解除合同。