关键词: 域外管辖/交易标准/效果标准/行为标准/国际金融中心
内容提要: 2010年，美国联邦最高法院在Morrison案中颠覆了由第二巡回法院创立的域外适用证券法的传统，转而采用“交易标准”。此后不久，国会在《华尔街改革和消费者保护法》中又重新引入了“效果标准”和“行为标准”，期望以此强化对境内投资者和资本市场的保护。为建立国际金融中心，中国应汲取美国的经验和教训，有限度地推行本国证券法的域外管辖，特别是应模糊证券法的域外管辖问题，将自主权赋予法院。同时，法院应充分考虑和尊重证监会的相关决定。
经济规制性法律的域外管辖问题向来是理论争议的焦点之一。20世纪中期以来，随着经济交往的日益国际化，以及各国对市场管制的深度介入，相关经济管制法律之间的冲突在所难免，并尤为突出地体现在反垄断法和证券法领域。主张本国反垄断法和证券法域外管辖的主要提倡者和践行者为美国，受其影响，在反垄断法领域，欧亚诸国均纷纷依据效果原则主张本国反垄断法的域外管辖[1]。例如，中国《反垄断法》第2条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由此，《反垄断法》将根据效果原则适用于在中国市场上产生或者将要产生的限制性竞争，行为人的国籍和住所、限制竞争行为的策源地均不在考虑之列[2]。与反垄断法领域纷纷扩张域外管辖的作法形成对比，在证券法领域，很少有国家追随美国的作法（注：在一定程度上，这与各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂性有关。（参见：邱永红．证券跨国发行与交易中的若干法律问题[J．中国法学，1999，（6）：130－138．）），如中国《证券法》第2条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”由此，《证券法》将根据严格的属地原则适用于在中国境内的证券发行和交易行为。
随着中国建立国际金融中心进程的逐步推进，中国的证券市场将日益国际化，为充分实现监管目标，维护本地证券市场秩序和境内投资者的权益，《证券法》第2条的局限性显而易见，是否扩大以及如何扩大本国证券法的域外管辖是一个亟需解决的课题。对此，拥有国际金融中心且竭力维护国际金融中心地位的美国的相关作法极具借鉴意义，其证券法域外管辖的传统理论与实践以及其最新发展可以为中国提供有益的指导。
一、证券法域外管辖的国际法理论
管辖权（jurisdiction）指的是国家管理人、物及事项的权利，为国家主权的基本属性之一。证券法域外管辖属于公法域外管辖之一种，其本质是一国主权的域外扩张，有可能与他国主权存在冲突。对于此类主权冲突问题，虽然可将各国证券法的冲突理解为国家经济利益冲突的规范性表现形式，并用经济分析来替代规则解读，但这种方法存在难以弥补的缺陷。申言之，规则的价值绝非仅限于实现国家经济利益，它还可能表征某种公平的理念，维护某类不容侵犯的权利。而且，即使就经济利益而言，也不能径行认为一国利益必然优于另一国利益或者国家经济利益必然优于其他市场参与者的经济利益。因此，在处理证券法域外管辖及其冲突问题时，必须考虑到现有国际法对此类行为的限制，并以现有国际法为依据来平衡各国利益，妥当地解决相关冲突问题。
传统国际法理论将国家管辖权分为三类：立法管辖权（legislative jurisdiction）、行政管辖权（executive jurisdiction）和司法管辖权（judicial jurisdiction）。其中，立法管辖权是指有权机关制定对其领土具有约束力法律的权力。在国内法层面上，相关立法以符合该国宪法的规定为已足。在理论上，一国可以将其证券法适用于境内外所有证券发行和交易行为而不违反本国宪法的规定。但是，在国际法层面上，一国无限制地行使立法管辖权将有可能使其陷入承担国际法责任的境地，如美国为制裁古巴而限制其他国家同古巴通商的作法有违反WTO协定的嫌疑[3]。行政管辖权指的是一国在他国境内行使政府职权的能力。在主权独立且平等的理念之下，一国在本国境内行使政府职权不受他国限制，且其合法性通过国家行为原则能够得到他国的承认。然而，一旦一国在他国境内行事，则必须获得有权机关同意，否则将侵害到该国主权[4]。司法管辖权涉及一国法院审理具有涉外因素案件的能力。司法管辖权又可被进一步区分为民事管辖和刑事管辖两种，如果将外交抗议的存在与否作为测定司法管辖权是否受到国际法限制的试金石，则一国法院行使民事管辖权很少受到限制，而行使刑事管辖权需要满足诸多条件。究其原因，民事管辖通常仅涉及个人利益且可以选择适用他国法律，而刑事管辖则致力于维护国家利益且只能适用法院地法，一国法院行使刑事管辖权极有可能与他国管辖权相冲突[5]。
依据传统国际法理论的分类，证券法域外管辖至少有三个层面的含义：证券法立法管辖、证券法行政管辖和证券法司法管辖。其中，证券法立法管辖属于证券法规范的创制层面，证券法行政管辖和司法管辖属于证券法规范的执行层面。证券法立法管辖在两种情况下有可能违反国际法：第一，相关证券法规则直接与国际法（包括条约法和习惯国际法）的要求相抵触。例如，WTO成员规定境内企业在他国上市时必须选择本国证券公司作为主承销人有可能违反《服务贸易总协定》（GATS）的相关规定，而且这种要求也会与上市地的证券法相抵触。又如国际习惯法承认，一国对其境内的人或物拥有属地管辖权，如果他国的立法管辖权延伸到该国境内，但不存在最低联系，则有可能违反国际习惯法。第二，相关国家滥用权利。例如，一国为维护本国证券市场稳定或投资者利益，将其证券法适用于境内外所有证券的发行或交易行为，这一作法显然不符合比例原则。在现实主义国际法的语境之下，通说认为，国内法与国际法不符本身并不必然构成对国际法的直接违反，应结合具体场合来确定国家不履行义务是否违反国际法[6]。因此，相对于证券法的创制而言，国际社会更为关注证券法的执行问题。
在行政管辖受到属地原则严格约束的情况下，证券法域外执行主要依赖于一国司法管辖权的扩张。对于证券欺诈行为，投资者可通过民事程序寻求私法救济，监管者可通过行政程序实施处罚，国家可通过刑事程序追究当事人的刑事责任。鉴于后两种救济方式因直接关涉国家行为而受限较多，一国多通过主张民事管辖来打击国际证券欺诈行为。不同于一般民事管辖，证券法的司法管辖常常与立法管辖合二为一，很少有法院会适用他国证券法来解决证券争议，这就使证券民事管辖更类似于刑事管辖，具有较强的国家利益色彩。在此情况下，如果仍将证券民事管辖视同为一般民事管辖，则极有可能造成一国证券立法管辖的过度扩张，引发国际争议。
二、美国跨境证券诉讼的实践
美国证券法向以严格而著称，其以集团诉讼方式推进投资者保护的作法，更是吸引了众多外国投资者纷纷在美国法院提起诉讼。外国投资者获得美国司法救济的关键之处在于：相关法院拥有管辖权且适用美国证券法。如果法院没有管辖权，则相关起诉不会被受理；如果不适用美国证券法，则原告的相关诉讼请求将被驳回。问题在于，联邦证券法仅规定了司法管辖而没有明确其是否具有域外适用效力。如《证券交易法》第27条授权联邦地区法院“对违反本章或其项下规则和条例的行为，以及为执行本章及其项下规则和条例设立的责任和义务而提起的所有衡平法和普通法诉讼享有排他管辖权”，但对于《证券交易法》的域外适用问题只字未提。跨境证券诉讼中最为倚重的反欺诈条款——《证券交易法》第10（b）条以及美国证券交易委员（SEC）根据第10（b）条制定的附属规定10b－5规则仅规定“任何人直接或间接利用任何州际商业手段或工具、利用邮递或利用全国性证券交易所任何设施”从事的特定证券欺诈行为均属违法，同样未言及该条款的域外适用问题。由于SEC一直未澄清10b－5规则的适用范围，在实践中，主要由法院通过解读国会立法意图的方式来确定证券法的域外适用。
对于跨境证券诉讼的司法管辖和域外适用问题，直到2010年6月24日，美国联邦最高法院才在Morrison案中发表相关意见。（注：Morrison et al．v．National Australia Bank Ltd．et al．（de-cided June 24，2010）．）在此之前，该类问题的解决主要依赖于联邦巡回法院的一系列判决。为确定法院是否对由外国因素主导的反欺诈诉讼拥有事项管辖权（subject－matter jurisdiction），第二巡回法院最先在Schoenbaum v．Firstbrook案中适用了“效果标准”（effect test），即如果发生在美国境外的行为直接对特定美国投资者或境内市场产生实质影响，则法院可就相关证券欺诈案件行使事项管辖权（subject－matter jurisdiction）。（注：405 F．2d 200（2d Cir．1968）．）该法院又最先在Leasco Date Processing Equipment Corp．v．Maxwell案中适用了“行为标准”（conduct test），即如果被告在美国的行为不仅仅为欺诈作准备，并且直接导致原告损失，则法院有权行使事项管辖权受理该案。（注：468 F．2d 1326（2d Cir．1972）．）1975年，在同一天作出判决的Bersch和IIT案中，第二巡回法院又将“效果标准”和“行为标准”加以完善，其目的是设计一套标准以帮助法院确定“国会是否愿意将美国法院和执法机构这一珍贵资源用于处理[此类争议]，而非将问题留给外国。”（注：Bersch v．Drexel Firestone，Inc．，519 F．2d 974，985（2dCir．1975）；See IIT v．Vencap，Ltd．，519 F．2d 1001，1016－18，985（2d Cir．1975）．）
Bersch案起因于一家加拿大公司发布具有误导性的招股说明书，购买该公司股票的美国人和外国人提起集团诉讼。在法院看来，对于这一具有部分外国因素的案件，如果美国和外国购买人能证明存在充足的美国行为或充足的美国效果，则美国法院将拥有事项管辖权（subject－matter jurisdiction）。就“行为标准”而言，法院认为，联邦证券法的反欺诈条款并不适用于美国境外将证券销售给外国人所导致的损害，除非美国境内的行为（或可归责的不作为）直接导致这一损失。在将这一标准适用于本案事实时，法院发现，尽管美国的律师、会计师和承销人参与了准备招股说明书以及参与了证券的承销，但这些行为仅仅是预备性（preparatory）的，并不足以确保法院对受害人提起的集团诉讼行使管辖权。就“效果标准”而言，法院认为，对于那些发生在境外的证券欺诈行为，只有在损害到美国对之拥有利益的证券购买人或销售人时，法院方可行使事项管辖权，而对美国经济或美国一般投资者仅具负面影响的境外行为并不符合这一标准。IIT案涉及一项由美国公民所进行的欺诈行为。对原告提出的管辖权理由，即本案被告是美国人以及原告公司的基金持有人中包括美国公民和居民，第二巡回法院均予以否决。但是，鉴于本案中具有在美国策划证券欺诈以供输出的事实，法院认为可以对外国个人提起的诉讼拥有事项管辖权。如同Bersch案，法院强调，其决定仅限于准备欺诈行为自身，并不扩展到预备性行为。
紧随第二巡回法院所创立的传统，其他六家巡回法院也各自采用了“效果标准”和“行为标准”。对于“效果标准”，各大巡回法院之间并不存在较大分歧。对于“行为标准”，尽管所有的巡回法院均同意，相关行为不应仅仅是“预备性”的，并且该行为应“直接导致”所诉称的损失，但对于如何确定行为的性质以及如何确定行为和损害之间的关系存在分歧。其中，第三、第八和第九巡回法院主张应实行较为宽松的“行为标准”，而第五、第七、第十一和哥伦比亚特区法院则主张应限制“行为标准”[7]。无论是采用“行为标准”还是“效果标准”，可以看出，法院是通过解释立法者的意图来最终确定其管辖权的，而立法者意图的实质性内容则被认为包括保护美国投资者的利益和维护美国证券市场的效率这两个方面。
由于Bersch案和IIT案所确立的标准仅适用于由外国个人或SEC提起的诉讼（注：Bersch v．Drexel Firestone，Inc．，519 F．2d 974，987（2dCir．1975）．），故当外国原告提出的“外国次方”诉讼以集团诉讼的面目出现时，如何适用“效果标准”和“行为标准”成为难题。这主要体现在两点：
其一，欺诈行为和损害结果之间的关联性问题。“效果标准”和“行为标准”均要求行为和结果之间存在直接关联，并且是前者导致后者的出现，这就意味着原告要证明自己曾经依赖过被告的行为。然而，在集团诉讼中，证明依赖的存在即使不是不可能也会因为成本过高而不可行。为减轻组成集团诉讼的负担，就10b－5规则而言，美国法院采取了“市场欺诈理论”（fraud－on－the－markettheory），即“在一个公开且发达的证券市场中，公司股票价格的确定取决于与该公司及其经营有关的有效重要信息。引人误解的陈述将欺骗股票购买人，即使该购买人并不直接依赖于该虚假陈述。”（注：Basic Inc．v．Levinson，485 U．S．224，241－242（1985）．）“市场欺诈理论”的实质是以市场作为中介，从原告依赖市场价格的行为中推断出原告依赖被告的行为，这一理论仅限于集团诉讼的构成，并不及于事项管辖问题。但是，各巡回法院并未就“市场欺诈理论”是否适用于含有外国原告的集团诉讼作出明确裁定。
其二，美国判决的拘束力问题。根据《联邦民事程序规则》第23条，在寻求金钱损害赔偿的集团诉讼中，只有当成员提出请求时，法院才将该成员排除在集团之外。集团成员拥有退出选择权（opt－out right），意味着一些外国成员会在不知情的情况下被卷入美国集团诉讼。这就剥夺了外国成员寻求本国法院救济的机会，因而相关判决难以在外国法院得到执行。
随着美国投资者对全球证券市场的广泛介入以及全球证券市场一体化进程的加快，可以认为，在“效果标准”和“行为标准”之下，越来越多的“外国次方”（f－cubed）证券诉讼——外国原告就外国被告在境外发行或交易的证券提起诉讼请求——会得到美国法院的管辖。然而，第二巡回法院所创立的“效果标准”和“行为标准”存在诸多模糊之处，并不足以对相关证券诉讼提供明确的指导，如果各主要国家也采用类似标准，将会引发管辖权之争[8]。
三、美国联邦最高法院对传统的颠覆
无论是“效果标准”还是“行为标准”均有可能过度扩张美国法院的管辖权，这不仅导致司法资源可能被原告滥用，还有可能“侵犯”他国证券监管领域，造成法律适用上的不确定性。针对域外适用所造成的不确定性，美国联邦最高法院在Morrison案中对传统标准进行了全面的颠覆。（注：Morrison et al．v．National Australia Bank Ltd．，561 U．S．_（2010）．）
Morrison案是一个典型的“外国次方”诉讼，被告为澳大利亚最大的一家银行——National Aus-tralia Bank（以下称National），除了在美国纽约证券交易所挂牌交易其美国存托凭证（ADRs）之外，Na-tional的普通股未在任何一家美国证券市场上市交易。1998年，National购买了一家位于佛罗里达从事房产抵押服务的美国公司——HomeSide Lending（以下称HomeSide）。2001年，基于Homeside的金融模型存在问题，National减记HomeSide资产的价值，导致National股价下跌。在此期间，Morrison等澳大利亚原告购买了National的普通股，并因此遭受投资损失。为此，Morrison等代表外国普通股的购买人在佛罗里达地区法院起诉National、Homeside以及这两家公司的管理人员，诉称被告违反了美国1934《证券交易法》第10（b）条和第20（a）条以及SEC规则10b－5。被告辩称，根据《联邦民事诉讼程序规则》第12（b）（1）条，法院缺少事项管辖权，无权受理该案件。并且，根据第12（b）（6）条，原告也未提出一项有效的诉讼请求。对此，佛罗里达地区法院认为，该证券欺诈发生在境外，与美国国内行为最多只存在一丝关联，故支持被告的第一项动议，认为法院缺乏事项管辖权。在上诉中，第二巡回法院支持了佛罗里达地区法院的判决。
对此，美国联邦最高法院支持了判决的结果，但不同意判决的理由。在分析中，最高法院认为，传统以确定事项管辖权的方式来促使国内证券法域外适用的思维方式混淆了程序问题和实体问题。在Morrison案中，并不存在事项管辖权争议，因为事项管辖权指的是法庭“听审的权力”，它与原告是否有权获得救济这一实体问题相分离。最高法院认为，根据美国法典第15章第78aa条（15 U．S．C．§78aa），地区法院有权审理《证券交易法》第10（b）条是否适用于National的证券欺诈行为。Mor-rison案以及所有的“外国次方”案件所引发的法律问题，是原告是否有权获得救济。对此，最高法院认为，对于外国和美国被告所为的、与在外国证券交易所交易的证券有关的不端行为，第10（b）条并未给外国原告提供诉因。其理由在于，美国法的传统原则是“除非具有相反意图，国会立法仅适用于美国辖区之内。”这一反对域外适用的推定是解释或推定成文法含义的基石，并非用于限定国会的立法权，以国会的沉默来证明法官立法的合理性，违反了这一原则。鉴于《证券交易法》第10（b）条并不存在域外适用的意图，故第10（b）条应解释为没有域外效力。由于SEC规则10b－5是依据第10（b）条所制定的，故SEC规则10b－5同样没有域外效力。
问题在于，Morrison案的确涉及国内因素，在最高法院看来，如果一起案件只要涉及国内因素即可适用于《证券交易法》第10（b）条，则上述反对域外适用的推定便会退化为“怯懦的看门狗”和“胆小的哨兵”。因此，为使该推定发挥作用，有必要继续探讨《证券交易法》的适用范围。最高法院认为，如同美国，其他国家的证券法也仅规制其国内证券交易所以及发生在其境内的证券交易行为，相关的规制方式同美国的规制方式存在差异。如果国会意图使证券法具有域外适用的效力，则该域外适用极有可能同其他国家的证券法适用发生冲突，对此，国会应对该冲突作出相应规定而非保持沉默。从第10（b）条的文义、上下文和目的宗旨出发，最高法院认为，应以确定的“交易标准”来取代不确定的“行为标准”和“效果标准”，即《证券交易法》关注的是发生在美国的证券买卖。相应地，第10（b）条仅适用于在美国证券交易所上市的证券交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为。
尽管Morrison案采取了较为明确的“交易标准”，但是仍有若干情况需要澄清。例如，在一般情况下，证券交易所交易和大部分柜台交易（OTC）的地点固定，就此使用“交易标准”可以确定所适用的法律，并且不会引起法律适用上的冲突问题。但是，如果交易发生在一国而交易中介位于另一国，或者相关的交易是一部分发生在甲国、一部分发生在乙国的非公开交易，则仅仅依赖“交易标准”并不能确定适用的界限。
另外，“交易标准”在缩小“效果标准”和“行为标准”受案范围的同时，也在另一方面扩大了证券法的域外适用，反而有可能引发另一轮的标准之争。一方面，“交易标准”更为关注交易行为和行为的发生地。在这一标准之下，即使一项证券欺诈行为对美国证券市场产生不利影响，或者某一行为侵害到投资者的利益，只要该行为不是一种交易行为，不管所涉证券是否在美国证券交易所上市，第10（b）条均难以适用。此外，即使证券欺诈行为是一种交易行为，如果所涉证券并未在美国证券交易所上市，则仅在该交易行为发生在美国境内时，第10（b）条方可适用。另一方面，采用“交易标准”将使那些证券在美国上市，但交易完全发生在国外的行为受到美国证券法的约束。按照“效果标准”，相关国外行为必须对特定美国投资者或境内市场产生实质影响方能达到诉讼门槛。考虑众多跨国公司在多地同时上市的情况较为普遍，如果按照“交易标准”来确定美国证券法的适用，则会导致一家公司只要在美国上市，其全球证券交易均受美国证券法约束的局面。就此，最高法院显然需要在此后的案件中对Morrison案的“交易标准”加以完善，特别是对于那些在美国上市但交易却发生在国外的事项，应限制证券法的域外适用。