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澳门特别行政区第9/1999号法律:司法组织纲要法

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澳门特别行政区第9/1999号法律:司法组织纲要法

澳门


澳 门 特 别 行 政 区
第9/1999号法律

通过《司法组织纲要法》


(根据于二零零四年十一月一日第四十四期《澳门特别行政区公报》第一组第265/2004号行政长官批示重新公布的全文,该文本已引入第7/2004号法律和第9/2004号法律作出的修改和增补的内容。)

司法组织纲要法

立法会根据《澳门特别行政区基本法》第七十一条(一)项,制定本法律。


第一章
一般规定
第一条
管辖权
一、澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权。

二、除《澳门特别行政区基本法》所规定的情况外,澳门特别行政区法院对澳门特别行政区所有的案件均有管辖权。

第二条
司法机关
司法机关指法院及检察院。

第二章
法院的组织
第一节
一般规定
第三条
定义
法院为唯一有权限行使审判职能的机关。

第四条
职责
法院有职责确保维护权利及受法律保护的利益,遏止对法律的违反,以及解决公、私利益冲突。

第五条
独立性
一、法院是独立的,根据法律对属其专属审判权范围的问题作出裁判,不受其它权力干涉,亦不听从任何命令或指示。

二、上款规定不包括《澳门特别行政区基本法》所规定的情况及有义务遵守上级法院在上诉中所作裁判的情况。

三、法院的独立性按《司法官通则》所作的规定,透过法官的不可移调及无须负责,以及设有一个独立的管理及纪律机关予以保障。

第六条
诉诸法院
一、确保任何人均有权诉诸法院,以维护其权利及受法律保护的利益;不得以其缺乏经济能力而拒绝公正。

二、有关在缺乏经济能力下诉诸法院的情况,由独立法规规范。

三、任何人均有权在合理期间内,获得一个通过公正程序对其参与的案件作出的裁判。

第七条
辅助
法院在履行职责时,有权获其它当局辅助。

第八条
裁判
一、非属单纯事务性的法院裁判,须依据诉讼法律的规定说明其理由。

二、法院的裁判对所有公共实体及私人实体均具有强制性,且优于其它当局的决定。

三、诉讼法律就任何当局如何执行法院的裁判作出规范,并对不执行法院裁判而须负责任的人订定应予科处的制裁。

第九条
听证
法院的听证是公开的,但因涉及公共秩序、法院正常运作、善良风俗或私人生活隐私,法院本身依据诉讼法律的规定以附理由说明的批示作出相反决定者除外。

第十条
法院的种类
一、设有第一审法院、中级法院及终审法院。

二、第一审法院包括初级法院和行政法院。

第十一条
司法年度
一、司法年度自每年九月一日开始。

二、每一司法年度之始,由行政长官主持庄严仪式昭示之,而行政长官、终审法院院长、检察长及澳门律师的代表得在仪式中致辞。

第十二条
司法假期
十二月二十二日至一月三日、农历年最后一日至农历新年第六日、复活节前的星期日至复活节后的星期一,以及八月一日至八月三十一日为司法假期。

第十三条
紧急工作
一、在法院须安排轮值,以应付假期期间应予进行的工作。

二、在法院亦得安排轮值,以应付在星期六、星期日及公众假期应予进行的法律规定的紧急工作。

三、安排轮值属有关法院院长的权限,经听取相关法官的意见后,有关安排应最迟提前九十日作出。

第十四条
兼任职务
一、基于第一审法院工作所需,法官委员会得指定属本地编制的法官在另一初级法院或法庭以兼任方式担任职务。

二、上述法官按法官委员会的决定,在该法院或法庭有管辖权审理的各类诉讼程序中或某类上述诉讼程序中担任所兼任的职务。

第十五条
订正
一、已完结的卷宗、簿册及其它文件在归档前须经检察院检阅,且在有需要时由法官订正,以便查明是否存有不当情事以及对之作出弥补。

二、“订正检阅”的注记应在记载最后一项笔录或书录之页上作出,并应由法官注明日期及签署。

三、发现任何不当情事时,如法律容许对之作出弥补,法官须命令弥补该不当情事;在作出弥补及重新检查后方得作确定性注记。

四、如法律不容许作出弥补,法官须在注记上载明所发现的不当情事。

五、在上级法院,上述订正属有关法院院长的权限。

第二节
管辖权及运作
第十六条
管辖权的赋予
一、法院对整个澳门特别行政区具有管辖权,但不影响第一条第二款规定的适用。

二、法院根据《澳门特别行政区基本法》第一百四十三条解释该法。

三、诉讼法律规定澳门各级法院在何种情况下获赋予管辖权及行使《澳门特别行政区基本法》的解释权。

第十七条
等级
一、为着对法院裁判提起上诉之目的,法院分为若干等级。

二、在上诉时,利益值超过第一审法院法定上诉利益限额的案件,由中级法院审理,而利益值超过中级法院法定上诉利益限额的案件,尚得由终审法院审理;但诉讼法律及本法另有规定者除外。

第十八条
法定上诉利益限额
一、在民事及劳动法上的民事方面,第一审法院及中级法院的法定上诉利益限额分别为澳门币五万元及一百万元。

二、在行政上的司法争讼方面的诉讼及请求,如案件或请求的利益值系可确定者,第一审法院的法定上诉利益限额为澳门币五万元,中级法院的法定上诉利益限额为澳门币一百万元。

三、在税务及海关上的司法争讼方面,如案件的利益值系可确定者,第一审法院的法定上诉利益限额为澳门币一万五千元,中级法院的法定上诉利益限额为澳门币一百万元。

四、在刑事,劳动法上的刑事,未成年人司法管辖范围的教育及社会保护制度,行政、税务及海关上的其它司法争讼手段,以及监察规范的合法性方面,不设法定上诉利益限额。

第十九条
行政、税务及海关上的司法争讼范围
涉及下列事项的问题不属行政、税务及海关上的司法争讼范围:

(一)不论以作为或不作为的方式行使政治职能时作出的行为,以及对行使该职能时产生的损害的责任;

(二)不论以作为或不作为的方式行使立法职能时产生的法律性规定,以及对行使该职能时产生的损害的责任;

(三)关于侦查及预审的行为,以及关于实行刑事诉讼的行为;

(四)将财产定为属公产的行为,以及将之与其它性质的财产划定界限的行为;

(五)私法问题,即使任一当事人为公法人。

第二十条
执行裁判的管辖权
除非诉讼法律及本法另有规定,每一法院均有执行本身裁判的管辖权。

第二十一条
规范管辖权的法律
一、管辖权于诉讼程序开始时确定。

二、嗣后发生的事实变更及法律变更均无须理会,但另有规定者除外。

三、管辖权有重大变更时,法官须依职权命令将待决案件移送具管辖权的法院。

第二十二条
转移的禁止
一、不得将案件从具管辖权的法院转移至另一法院,但属法律特别规定的情况除外。

二、不得将刑事案件从之前的法律已确定其管辖权的法院撤出。

第二十三条
第一审法院的运作
一、为审判案件之目的,第一审法院依据诉讼法律的规定以合议庭或独任庭方式运作。

二、如法律无规定以合议庭参与,则法院以独任庭运作。

三、独任庭由一名法官组成。

四、合议庭由下列人士组成:

(一)一名合议庭主席,并由其主持;

(二)负责卷宗的法官;

(三)法官委员会每年预先指定的一名法官。

五、在审判开始时已参与的法官,或在须作检阅的情况下,为进行审判而已检阅有关诉讼卷宗的法官,其权限依据《司法官通则》的规定维持至审判终结。

六、在不妨碍依据诉讼法律无须合议庭参与的情况下,合议庭有管辖权审判下列诉讼程序及问题:

(一)应由合议庭参与的刑事诉讼程序;

(二)受理共同进行民事诉讼的刑事诉讼程序,但以损害赔偿请求超过第一审法院法定上诉利益限额为限;

(三)在利益值超过第一审法院法定上诉利益限额的民事及劳动性质诉讼中的事实问题,以及在附随事项、保全程序及依宣告诉讼程序的规定进行的执行程序且利益值超过上指法定上诉利益限额的程序中相同性质的问题;

(四)在属行政法院管辖权利益值超过第一审法院法定上诉利益限额诉讼程序中的事实问题;

(五)法律规定的其它诉讼程序及问题。

第二十四条
合议庭主席的权限
一、合议庭主席有权限:

(一)经听取组成该庭其余法官意见后,安排及召集合议庭会议;

(二)主持辩论及审判的听证;

(三)依据诉讼法律的规定,制作在属合议庭管辖的诉讼程序中所作的合议庭裁判书及终局判决书;

(四)依据诉讼法律的规定,弥补上项所指裁判的缺陷,以及对该等裁判予以澄清、更正及支持。

二、如在诉讼步骤中出现使合议庭不能参与的情形,由合议庭主席履行审理事实上之事宜及制作终局判决书的义务。

三、为行使第一款所指的权限,初级法院及行政法院的合议庭主席由法官委员会指定。

第二十五条
上级法院的运作
一、为审判案件之目的,中级法院及终审法院依据诉讼法律的规定以评议会及听证方式运作。

二、在终审法院,作为助审法官的法院院长、裁判书制作人、一名助审法官以及诉讼法律规定的实体均参与评议会及听证,但不影响第四十六条第二款规定的适用。*

三、在中级法院,当法院院长作为裁判书制作人或助审法官时,法院院长及两名法官以及诉讼法律规定的实体均参与评议会及听证,但不影响第三十八条第四款规定的适用。*

四、在中级法院,当法院院长不是裁判书制作人或助审法官时,法院院长及三名法官以及诉讼法律规定的实体均参与评议会及听证,但不影响第三十八条第四款规定的适用。*

五、中级法院院长仅在作为裁判书制作人或助审法官时作出表决;根据法官委员会订定的规定,其可就履行上述两项职务方面获减少分发案件。*

六、为进行审判而已检阅有关诉讼卷宗的法官,其权限依据《司法官通则》的规定维持至审判终结。**


第二十六条
裁判书制作人的权限
裁判书制作人有权限:

(一)就程序的进行作出有关决定,以及为审判作准备;

(二)依据诉讼法律的规定,制作合议庭裁判书;

(三)受理或不受理对合议庭裁判提起的上诉,并在受理上诉时,宣告该上诉的类别、上呈制度及效力;

(四)担任诉讼法律所赋予的其它职务。

第三节
第一审法院
第二十七条
列举
一、下列者属第一审法院:

(一)初级法院;

(二)行政法院。

二、初级法院由民事法庭、刑事起诉法庭、轻微民事案件法庭、刑事法庭、劳动法庭、家庭及未成年人法庭组成。

第二十八条
民事法庭的管辖权
民事法庭有管辖权审判不属于其它法庭管辖的民事性质的案件,以及有管辖权审判不属于其它法庭或法院管辖的其它性质的案件,包括审判该等案件的所有附随事项及问题。

第二十九条
刑事起诉法庭
一、刑事起诉法庭有管辖权在刑事诉讼程序中行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否起诉作出裁判。

二、刑事起诉法庭有管辖权执行徒刑及收容保安处分,尤其有管辖权为达致下列目的而参与该等刑罚及保安处分的执行:

(一)认可及执行重新适应社会的个人计划;

(二)对被囚禁的人提出的投诉,即使属被羁押的人提出的投诉进行审理;

(三) 审理对狱政场所的有权限机关所作的纪律裁定的上诉,即使属针对被羁押的人作出的纪律裁定提起的上诉;

(四)给予及废止执行刑罚的灵活措施;

(五)在被囚禁者服刑或履行保安处分的时间中,扣除被囚禁者因假装患病而住院的时间;

(六)给予及废止假释;

(七)延长刑罚;

(八)对嗣后出现的精神失常进行审理;

(九)终止、重新审查、复查及延长收容;

(十)给予及废止考验性释放;

(十一)命令将人从有关场所释放;

(十二)建议给予被判处且正履行徒刑或收容保安处分的人赦免,并对其实施赦免;

(十三)对被判处徒刑或收容保安处分的人给予及废止司法恢复权利;

(十四)至少每月到监狱巡视一次,以查证羁押及判刑是否依法执行;

(十五)于巡视期间处理囚犯事前表示欲由其处理而提出的请求。

第二十九条——A
轻微民事案件法庭的管辖权
轻微民事案件法庭有管辖权审判应按照轻微案件特别诉讼程序的步骤进行的诉讼,包括审判该等诉讼的所有附随事项及问题,但不影响获法律赋予的其它管辖权。

第二十九条——B
刑事法庭的管辖权
刑事法庭有管辖权审判不属于其它法庭或法院管辖的刑事或轻微违反性质的案件,包括审判该等案件的所有附随事项及问题。

第二十九条——C
劳动法庭的管辖权
劳动法庭有管辖权审判适用《劳动诉讼法典》的、由劳动法律关系而生的民事及轻微违反的诉讼、附随事项及问题,但不影响获法律赋予的其它管辖权。

第二十九条——D
家庭及未成年人法庭的管辖权
一、家庭及未成年人法庭负责准备及审判下列程序及诉讼,但不影响获法律赋予的其它管辖权:

(一)有关夫妻的非讼事件的程序;

(二)经法院裁定的分产诉讼及离婚诉讼,但不影响《民法典》第一千六百二十八条第二款规定的适用;

(三)基于经法院裁定的分产诉讼及离婚诉讼而声请进行的财产清册程序,以及与该财产清册程序有关的保全程序;

(四)宣告婚姻不成立的诉讼或撤销婚姻的诉讼;

(五) 根据《民法典》第一千五百一十九条及第一千五百二十条提起的诉讼;

(六)向配偶、前配偶、未成年子女、成年或已解除亲权的子女提供扶养的诉讼及执行程序;

(七)与十月二十五日第65/99/M号法令第九十五条所列举的特别措施有关的程序;

(八)对母亲身份及推定父亲身份提出争执的诉讼;

(九)与采用、执行及重新审查十月二十五日第65/99/M号法令所规定的措施及一般措施有关的程序。

二、家庭及未成年人法庭亦有管辖权审理在上款所指案件中出现的任何附随事项及问题。

第三十条
行政法院
一、行政法院有管辖权解决行政、税务及海关方面的法律关系所生的争议。

二、在行政上的司法争讼方面,在不影响中级法院的管辖权的情况下,行政法院有管辖权审理:

(一)对以下实体所作的行政行为或属行政事宜的行为提起上诉的案件:

(1)局长以及行政当局中级别不高于局长的其它机关;

(2)公务法人的机关;

(3)被特许人;

(4)公共团体的机关;

(5)行政公益法人的机关;

(6)市政机构或临时市政机构及其具法律人格与行政自治权的公共部门;

(二)其它法院无管辖权审理的关于公法人机关选举上的司法争讼;

(三)下列诉讼:

(1)关于确认权利或受法律保护的利益的诉讼;

(2)关于提供信息、查阅卷宗或发出证明的诉讼;

(3)关于行政合同的诉讼;

(4)关于澳门特别行政区、其它公共实体及其机关据位人、公务员或服务人员在公共管理行为中受到损害而提起的非因合同而产生的民事责任的诉讼,包括求偿诉讼;

(四)要求勒令作出一行为的请求;

(五)在涉及行政上的司法争讼事宜的自愿仲裁方面,适用的法律规定由初级法院审理的问题,但诉讼法律另有规定者除外。

三、在税务上的司法争讼方面,在不影响中级法院的管辖权的情况下,行政法院有管辖权审理:

(一)对涉及税务及准税务问题的行政行为提起上诉的案件;

(二)对税务收入及准税务收入的结算行为提起上诉的案件;

(三)对可独立提出司法争执的确定财产价值的行为提起上诉的案件;

(四)对可独立提出司法争执、属(二)项及(三)项所指行为的准备行为提起上诉的案件;

(五)就(二)项、(三)项及(四)项所指的行为提出行政申诉被全部或部分驳回时,对可通过司法争讼予以上诉的驳回行为提起上诉的案件;

(六)对税务行政当局部门有权限的实体在税务执行程序中所作的行为提起上诉的案件;

(七)在税务执行程序中提出的禁制、对执行的反对、债权的审定及债权受偿顺序的订定、出售的撤销及诉讼法律规定的所有诉讼程序中的附随事项;

(八)关于确认权利或受法律保护的利益,以及提供信息、查阅卷宗或发出证明的税务事宜诉讼;

(九)要求勒令作出一行为的请求;

(十)要求为担保税务债权采取保全措施的请求。

四、在海关上的司法争讼方面,在不影响中级法院的管辖权的情况下,行政法院有管辖权审理:

(一)对涉及海关但不应在税务执行程序中审理的问题的行政行为提起上诉的案件;

(二)对海关收入的结算行为提起诉讼的案件,以及对可独 立提出司法争执的有关准备行为提起上诉的案件;

(三)就上项所指的行为提出行政申诉被全部或部分驳回时,对可针对其提起诉讼的驳回行为提起上诉的案件;

(四)关于确认权利或受法律保护的利益,以及提供信息、查阅卷宗或发出证明的海关事宜诉讼;

(五)要求勒令作出一行为的请求。

五、在行政、税务及海关上的司法争讼方面,行政法院尚有管辖权审理:

(一)对引致不同公法人的机关出现职责冲突的行为提起上诉的案件;

(二)对巿政机构或临时市政机构履行行政职能时制定的规定提出的争执;

(三)要求中止某些行政行为的效力的请求,只要该法院正审理对该等行政行为所提起的上诉;以及审判关于在该法院待决或将提起的上诉的其它附随事项;

(四)在该法院待决的程序内或就将提起的程序要求预先调查证据的请求;

(五)对行政机关在处理行政违法行为的程序中科处罚款及附加制裁的行为,以及法律规定的其它行为提起上诉的案件;

(六)要求审查上项所指的科处罚款及附加制裁的决定的请求;

(七)根据法律由行政法院审理或上级法院无管辖权审理而属行政、税务及海关司法争讼方面的上诉、诉讼及程序上的其它手段。

第三十一条
第一审法院的组成及法官的编制
一、第一审法院的法庭数目、法庭的确实设立或转为另一法庭、因法庭的设立或转换而须重新分发卷宗,均以行政法规订定。

二、第一审法院及其法庭的设置,以行政命令订定。

三、在设立或转换法庭时,法官委员会可命令将原已设立的法庭的法官调往任何新设立的法庭,无须其本人同意,即使属有关法庭编制的法官亦然。

四、第一审法院法官的编制载于本法附件表一。

第三十二条
分发卷宗工作的轮值
一、在分设若干庭的初级法院内,有一名当值的法官主持卷宗的分发工作以及就与分发卷宗有关的问题作出决定。

二、除在八月一日至八月三十一日期间进行的轮值外,分发卷宗的轮值期为十五日,每期由每月一日及十六日开始,并按各庭编号顺序进行轮值。

第三十三条
第一审法院院长
一、第一审法院由一名第一审法院的法官担任院长,其系由行政长官在属该等法院本地编制的法官中任命。

二、院长任期为三年,可续任。

三、任期终止的院长继续担任职务直至替任人就职时止。

四、院长除担任其法官职务外,亦有权限:

(一)面对其它当局时代表第一审法院;

(二)监管初级法院办事处,但不妨碍第三十四条所指法官对刑事起诉法庭的监管权;

(三)在法官数目变更时,就重新分发卷宗作出安排;

(四)对初级法院办事处的书记长授予职权;

(五)每年编制一份关于初级法院各部门工作状况的报告书,并将之交予法官委员会;

(六)担任法律赋予的其它职务。

五、第一审法院院长由一名私人秘书协助行政工作。

第三十四条
办事处的监管
一、在只有一名法官的法院内,由该名法官担任与上条第四款(二)项、(三)项、(四)项及(五)项所指者相应的职务。

二、在分为若干个庭或设有多于一名法官的法院或法庭内,由属该法院或法庭编制的法官轮流担任上款所指的职务,为期三年,由在法院或法庭内年资最久的法官开始,之后按年资顺序为之。

第三十五条
院长及法官的代任
一、第一审法院院长出缺、不在或回避时,由在该等法院年资最久的本地编制的法官以兼职制度代任。

二、法官出缺、不在或回避时,按下款的规定,由另一法官以兼职制度代任。

三、在仅有一名法官的法院或法庭内,由法官委员会指定代任人;在有两名法官的法院或法庭内,由该两名法官互相代任;在分为若干个庭的法院,第一庭的法官由第二庭的法官代任,第二庭的法官由第三庭的法官代任,如此类推,最后一庭的法官由第一庭的法官代任。

第四节
中级法院
第三十六条
管辖权
中级法院有管辖权:

(一)审判对第一审法院的裁判提起上诉的案件,以及对自愿仲裁程序中作出而可予以争执的裁决提起上诉的案件;

(二)作为第一审级,审判就下列人士因履行其职务而作出的行为,针对彼等所提起的诉讼:

(1)廉政专员、审计长、警察总局局长及海关关长;

(2)行政会委员及立法会议员;

(三)作为第一审级,审判下列人士在担任其职务时的犯罪及轻微违反的案件:

(1)廉政专员、审计长、警察总局局长及海关关长;

(2)行政会委员及立法会议员;

(四)作为第一审级,审判就第一审法院法官、检察官因履行其职务而作出的行为,针对彼等所提起的诉讼;

(五)作为第一审级,审判由上项所指司法官作出的犯罪及轻微违反的案件;

(六)在(三)项及(五)项所指案件的诉讼程序中,进行预审,就是否起诉作出裁判,以及行使在侦查方面的审判职能;

(七)许可或否决对刑事判决进行再审、撤销不协调的刑事判决,以及于再审程序进行期间中止刑罚的执行;

(八)作为第一审级,审判对下列人士及机关所作的行政行为或属行政事宜的行为,或所作的有关税务、准税务或海关问题的行为提起上诉的案件:

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从一起诉前辩护案谈起

文/邵永兴


案情概要:
金系A公司法定代表人,朱系个体经营业主。B公司与朱及金联系购进一批朱从国外购入的货物,A公司向B公司开具了增值税发票并如实纳税申报。B公司将部分货款以现金支付给朱,部分货款通过转帐支付给A公司。A公司收取货款后扣除应纳税款将其余货款以现金支付给了朱(未索取收据)。
税务机关认定:朱在销售该批货物时应当开具税率为4%的普通发票,朱未开发票偷逃了销售额4%的税款,并作出了补税和罚款的处罚。税务机关认定: A公司为朱代开增值税发票,A公司收取B公司货款超过应纳税款的差额部分为A公司取得的代开增值税发票好处费(理由是无收款收据),没收A公司非法所得。事后A公司依法履行税务鉴定后公司注销。再后,公安机关对本案立案。
公安机关认为:朱委托A公司代开增值税发票的行为触犯了刑律,对朱及A公司法定代表人金应按虚开增值税发票罪追究刑事责任,因而立案并决定对朱和金等人刑事拘留。
检察机关认为:朱和金涉嫌虚开增值税发票罪名成立,故对朱和金批准逮捕。公安机关侦查终结后将该案移送检察机关审查起诉。
自该案进入审查起诉阶段起,金家属委托笔者担任金的辩护人。根据所了解到的案情笔者认为,金虚开增值税发票一案疑点较多,罪名不能成立,并向检察院递交了律师意见书阐明了金罪名不能成立的观点。检察院虽未同意金无罪的观点,但同意先对金取保候审再一步研究律师意见。后经检察机关两次退回公安补充侦查,检察机关最终认为,金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立。

一.金涉嫌虚开增值税发票罪名不能成立疑点的提出

1.金涉案,主体问题的疑点
增值税发票的持有人和开票人是A公司,金是A公司的法定代表人。金开具公司发票系代表A公司所作出的职务行为。如果虚开增值税发票罪名成立,本案应当认定为A公司单位犯罪,金是A公司该行为的直接责任人员。根据刑法第二百零五条规定:单位犯虚开增值税发票罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;……”。
金是否构成犯罪以A公司单位犯罪是否成立为前提。A公司因合法注销而不复存在,对A公司的刑事责任已经无法追诉。根据司法解释规定,对A 公司不再追诉,但对金仍应追诉。在单位犯罪案件中,对责任人员的追诉以单位已经构成犯罪为前提,对单位犯罪中责任人员的追诉不同于共同犯罪中对共犯的追诉。在对单位是否已经构成犯罪不能作出判定之前直接追诉单位的责任人员追究刑事责任缺乏前提条件,在法理上和逻辑上不能成立,也不符合未经审判不得定罪的刑事诉讼规则。因此,现行法律对单位犯罪如何追诉仍然存在法律空白,有待于进一步完善。

2.虚开增值税发票罪概念上的疑点
最高法院解释的“虚开增值税”专用发票”行为有三类:(1)没有货物购销而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。本案因不涉及第(1)、(2)种情形,故只需要研究的是A公司的行为是否符合第(3)种情形。
本案所涉的增值税发票与实际货物名称、数量、价款、税金等全部对应,因此本案中的实际经营活动是客观存在的。相对于B公司,本案经营活动的卖方主体应当如何认定是本案的关键疑点。如果A公司是卖方,则A公司开具增值税发票的行为是合法行为,金涉嫌虚开增值税发票的罪名就不能成立。但如果该经营活动的卖方是朱,而朱出卖货物后让A公司为其开具增值税发票,则本案涉嫌罪名成立。交易过程的分析是解开本案症结之关键。

3.犯罪的动机、目的的疑点
A公司开具增值税发票并如实进行纳税申报,由于增值税发票中价款和税金分别列明,因此如实申报则必然纳税。虚开增值税发票罪的犯罪动机、目的一般是为了偷逃国家税收。从税务机关的认定来看,在本案增值税流转环节中国家税收并未流失。因此,A公司的行为在动机、目的上不符合虚开增值税犯罪的特征。
从事后A公司税务鉴定情况来看,税务机关对A公司的全部纳税行为是认可的。从朱的行为来看,依法纳税只要交4%的税,去交高达17%的税为了犯罪显然也是不符合其目的、动机的。

4.买卖关系主体的疑点
买卖关系属于民事合同关系,因此交易主体的认定应当符合民法原理。B公司既向朱支付货款,又向A公司支付货款,两者之和等于增值税发票列明的价税总额。因此,在付款途径上无法确定谁是卖方。相对B公司,朱和A公司谁是货款的合法债权人?而朱与A公司之间的结算对本案定性没有法律意义。
在与B公司的买卖关系中没有书面合同,因此口头买卖关系的主体认定应当根据实际交易过程进行分析。如果在与购货单位的买卖过程中发生合同纠纷,谁是适格的诉讼主体?发生质量纠纷,A公司是被告;发生货款纠纷,A公司是原告。因此,相对B公司, A公司是合同权利义务的承担者。

5.货物的流转过程的疑点
在与B公司的买卖关系中法律上并不承认朱是合同主体,那么朱在本案中又处于何种法律地位呢?税务机关认定:朱在销售该批货物时应当开具税率为4%的普通发票。朱应向谁开具发票?税务机关没有说明。
如果交易是朱与B公司直接发生,朱应向B公司开具发票。但如果是朱与A公司发生交易,则朱应向A公司开具发票。A公司没有对应进项发票是其涉案的主要原因,但A公司向B公司开出的增值税发票是按无进项货物全额纳税,是符合纳税规范的。A公司在与B公司的买卖关系中是法律上的合同权利义务的承担者,因此朱未向A公司开具普通发票是税务违规。
本案的货物流转过程应当认定为:朱向 A公司出卖货物, A公司向B公司出卖货物。本案存在两个主体关系不同的连环买卖法律关系, A公司是相对B公司的直接出卖人。A公司开具增值税发票与其自己的实际经营活动相一致,本案中A公司不存在虚开或代开增值税发票的犯罪行为,金涉嫌罪名不能成立。

二.辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责

犯罪嫌疑人在受到刑事侦查后即可委托律师提供法律咨询、获得法律帮助,
刑事诉讼中律师提前介入是法制的进步。而当事人该项权利的实现有赖于法制环境的完善和律师的专业服务。律师在刑事案件的各个环节中,出庭辩护通常都有比较成熟的经验,而在侦查阶段及审查起诉阶段律师服务流于形式的现象比较突出。辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责系关当事人切身利益和律师在刑事辩护中的地位、形象。
本案中笔者接受委托后,首先向检察机关为金申请取保候审。理由是:1. 金系职务行为,即使金虚开增值税发票罪名成立也是轻罪。2.虽然检察机关还不能同意律师提出的金无罪的观点,但不能排除律师的观点被法院所采纳的可能。因此,早日解除对金的羁押有利于检察机关履行职责。3.金无任何前科,对金取保候审不致于发生社会危险,也能够做到随传随到,不会影响到刑事诉讼程序的正常进行。检察机关采纳了律师意见,在进入审查起诉程序的第七天金被获准取保候审。
随后,笔者以律师意见书的形式向检察机关阐明了金虚开增值税发票罪名不能成立的辩护意见,并最终得到了采纳。这一辩护形式的采用为辩护律师在当事人被起诉之前如何履行辩护职责进行了有益的探索,实践证明,在审查起诉阶段,辩护律师采用律师意见书的形式向检察机关提出辩护意见是可行的。

三.公、检、法及律师的观念与无罪推定的立法进步的距离

本案案情并无曲折离奇之处,税务机关的行政处罚决定已概括了基本的案件
事实。本案从对金侦查、拘留、逮捕到撤销案件,在证据方面并无实质性的变化,而以合法恰当的形式与检察机关的及时沟通使对案件事实的分析及对法律理解上观点的逐步统一对案件的最终结果起到了决定性的作用。
律师及时向公、检、法机关提出案件疑点,不但有利于当事人利益,也有利于公、检、法机关依法履行职责。本案强制措施的及时改变对检察机关公正执法形象无疑有着积极的意义。无罪推定原则是我国刑事立法上的一大进步,但在现实制度执行中,有罪推定的思维习惯远非朝夕所能改变,刑事案件的撤销往往要比立案更为谨慎和艰难,无罪推定原则的贯彻还任重道远。
在现行刑事诉讼制度下,律师向当事人提供法律咨询由公安机关派员在场,律师与当事人的会见在被监视之下进行,致使律师履行职责收到限制,在侦查阶段律师会见成为例行公事是不可避免的。这一制度的出发点或许在于担心律师的介入可能会影响到案件的侦查,但这一制度与无罪推定原则格格不入。这一制度的改变并非朝夕之事,也远非学术问题,但相信历史终是在不断地进步。
律师应当是无罪推定原则的积极推崇者,当事人委托律师是因为律师不单懂得法律怎样规定,更懂得法律为何这样规定。律师的优势在于比当事人了解更多的法律规则,更在于懂得法律规则的运用规则。掌握规则之规则是对律师的基本要求。古人云:差之毫厘,失之千里。刑事辩护中,律师的责任是在千里之中找毫厘。找出毫厘的疑点,或许会改变当事人的一身。

太原市市容和环境卫生管理办法

山西省太原市人大常委会


太原市市容和环境卫生管理办法
太原市人民代表大会常务委员会


(1999年10月29日太原市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2000年3月31日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)

第一章 总则
第一条 为了加强市容和环境卫生管理,创造清洁优美的环境,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市各级城市规划区内的一切单位和个人都应当遵守本办法。
第三条 市人民政府市容环境卫生行政主管部门负责全市市容和环境卫生管理工作。
县(市、区)人民政府市容环境卫生行政主管部门负责本行政区域内的市容和环境卫生管理工作。
镇(乡)人民政府、街道办事处负责本辖区内的市容和环境卫生管理工作。
政府有关部门按照各自的职责做好市容和环境卫生管理工作。
第四条 各级人民政府应当把市容和环境卫生事业纳入国民经济和社会发展计划及城市总体规划。
第五条 市容管理和环境卫生事业所需经费,由各级人民政府根据经济发展予以安排。
政府应当支持、鼓励单位和个人投资经营市容和环境卫生服务业,逐步实行环境卫生有偿服务。
第六条 各级人民政府应当加强市容和环境卫生方面的科学研究,推广先进技术,提高城市市容和环境卫生水平。
第七条 新闻、出版、文化、教育等部门应当加强市容和环境卫生法律、法规和科学知识的宣传教育,提高公民维护市容和环境卫生的自觉性。
第八条 一切单位和个人都应当尊重环境卫生工作人员的劳动,自觉维护市容和环境卫生。
第九条 市容环境卫生行政主管部门及其依法委托的单位的工作人员在履行公务时,应当出示证件,文明执法。从事市容和环境卫生作业的人员,应当遵守职业道德和操作规范,文明作业。
第十条 政府对在市容和环境卫生工作中做出突出贡献的单位和个人应当给予表彰、奖励。

第二章 市容管理
第十一条 城市中的建筑物、构筑物和设施应当符合国家规定的城市容貌标准;不符合标准的,应当及时整饰、维修。
第十二条 政府划定的主要街道两侧建筑物的屋顶、阳台、窗外和外走廊,不得堆放、吊挂有碍观瞻的物品。封闭阳台、安装护网或者搭建其他附属设施,必须遵守市容环境卫生行政主管部门的规定。
第十三条 沿街建筑物上设置的檐板、遮阳(雨)蓬,应当保持整洁美观,破损的要及时维修或者更换。
第十四条 临街建筑以及单位、居民院落的垃圾和污水排放口不得朝向道路。
第十五条 临街设置的广告、标语牌、标志牌、牌匾、画廊、厨窗、灯饰等,必须符合城市容貌标准,并按照有关规定办理审批手续;不符合标准或者内容过时的,应当及时维修、更换或者拆除。
第十六条 在建筑物、构筑物、设施上张挂宣传条幅等,应当经市容环境卫生行政主管部门批准。
第十七条 任何单位和个人不得在建筑物、构筑物、设施及树木上涂写、刻画和张贴小广告等宣传品。
第十八条 树木、绿篱、花坛、草坪等,应当保持整洁、美观;维修作业时产生的枝叶、渣土等废弃物,作业者必须当日清理。
第十九条 城市道路上设置的井盖、沟盖由产权单位负责保持完好、正位。从雨水管道和污水管道内清理出的污泥,必须当日清运。
第二十条 任何单位和个人不得在街道两侧和公共场地堆放物料和搭建建筑物、构筑物及其他设施。因建设等特殊需要堆放、搭建的,应当征得市容环境卫生行政主管部门同意。
第二十一条 临街建设施工必须围栏作业;建筑工地的垃圾应当及时清运;施工车辆不得带泥土上路污染路面。
第二十二条 城市道路两侧和公共场地设置经营摊点,应当由市、县(市)市容环境卫生行政主管部门实施统一规划。
未按照有关规定办理审批手续,任何单位和个人不得占用道路两侧和公共场地从事经营活动。
第二十三条 城市主要街道两侧和广场不得开设早夜市。允许开设早夜市的具体街道、地段及时间,由市、县(市)人民政府发布公告。
市场管理单位负责早夜市营业期间的环境卫生工作,并在收市后一小时内清理干净。
第二十四条 在城市规划区内行使的机动车辆,应当保持车体整洁。凡车身有明显污迹,车底、车轮附有大量泥沙,影响环境卫生和市容观瞻的,必须清洗干净。
第二十五条 禁止占用道路或者公共场地经营机动车辆维修、装璜和清洗业务。

第三章 环境卫生管理
第二十六条 环境卫生清扫保洁应当达到国家和省、市规定的标准。
第二十七条 环境卫生保洁按照下列分工负责:
(一)道路、桥梁、广场和公共厕所,由环境卫生专业单位负责;
(二)各类开发区、风景旅游区、文化体育娱乐场所、公共绿地、河道、公园、飞机场、车站、停车场、集贸市场,由经营或者管理单位负责;
(三)机关、团体、学校、部队、企业和事业单位驻地及其卫生责任区,由本单位负责;
(四)建设工程施工现场,由施工单位负责;
(五)居民区由居民委员会负责,实施物业管理的由物业管理单位负责;
(六)镇(乡)、村由镇(乡)人民政府和村民委员会负责;
(七)沿街门店的卫生责任区,由经营单位或者个人负责;
(八)摊点周围三米内,由摊点经营者负责;
(九)铁路、公路及其两侧,分别由铁路、公路部门负责。
第二十八条 降雪后,临街单位和居民应当及时清除各自卫生责任区至道路中线的积雪。
第二十九条 任何单位和个人不得有下列影响环境卫生的行为:
(一)随地吐痰、便溺,乱扔果皮、纸屑、烟蒂和塑料包装袋以及其他废弃物;
(二)乱倒垃圾、粪便、污水,向生活垃圾站(桶、池)内倾倒建筑垃圾、流体废弃物、动物尸体;
(三)在街道和公共场所焚烧垃圾、树枝、树叶等杂物。
第三十条 火车和汽(电)车上的垃圾和粪便不得抛撒或者清扫在道路和公共场所。
第三十一条 运输流体、散装货物和垃圾的车辆,应当装载适量、密闭苫盖,不得沿途遗撒、泄露,污染路面或者形成二次扬尘。
第三十二条 禁止在垃圾桶、垃圾收集站和垃圾处置场内捡拾垃圾。
第三十三条 在城市建成区内禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家禽、家畜。
因教学、科研以及其他特殊需要饲养的,须经市容环境卫生行政主管部门批准,实行圈养;在城市规划区内的农村的住户饲养家禽、家畜,必须实行圈养。
第三十四条 市、县(市)市容环境卫生行政主管部门应当按照国家标准对生活垃圾、建筑垃圾和有毒有害的垃圾统一进行无害化处理或者综合利用,逐步实现垃圾分类收集和处理。
第三十五条 居民(村民)及委托环境卫生专业单位承运生活垃圾的单位,应当将垃圾装袋后,按市容环境卫生行政主管部门规定的时间,投放到指定的垃圾站(桶、池)。
第三十六条 自行运输生活垃圾的单位,应当设置垃圾收集设施,建立管理制度,及时清运。
第三十七条 各类开发区在开发期间产生的生活垃圾、粪便,由开发单位负责收集、清运。
第三十八条 拆除违法建筑产生的垃圾,由拆除单位组织清理,清理费用由违法单位或者个人承担。
第三十九条 市容环境卫生行政主管部门设置的生活垃圾站(桶、池)的垃圾,环境卫生专业单位应当按时清运,做到日产日清,车走站净。
第四十条 由于建设施工堵塞道路,造成环境卫生专业单位停运生活垃圾、粪便的,停运期间停运区域内的垃圾、粪便由建设单位负责清运。
第四十一条 厕所、化粪池应当保持畅通,粪便不得满溢。
第四十二条 新建、改建、扩建的工程,建设单位应当按照有关规定办理建筑垃圾申报登记手续。
第四十三条 产生并自行清运垃圾的单位和个人应当到市容环境卫生行政主管部门办理《城市垃圾准运证》,并按照《城市垃圾准运证》上签注的时间、路线和处置场倾倒垃圾。
第四十四条 医院、疗养院、屠宰场、生物制品厂、科研单位、涉外宾馆等产生的有毒有害垃圾,应当按照国家有关规定处理,或者委托环境卫生专业单位统一收集处置。严禁擅自焚烧、掩埋、外运或者混入其他垃圾中倾倒。
第四十五条 任何单位和个人未经市、县(市)市容环境卫生行政主管部门批准,不得擅自接纳垃圾。
第四十六条 凡从事市容和环境卫生服务业的单位和个人,必须经市、县(市)市容环境卫生行政主管部门审查同意,并按照规定办理有关手续。
第四十七条 从事街道清扫、生活垃圾清运、公共厕所管理等环境卫生服务的经营者,不得擅自停业;因特殊原因必须停业的,应当在停业前十天报市容环境卫生行政主管部门批准,市容环境卫生行政主管部门应当及时采取相应的补救措施。

第四章 罚则
第四十八条 有下列行为之一的,由市容环境卫生行政主管部门除责令其纠正违法行为、采取补救措施外,可以并处五元以上一百元以下罚款:
(一)随地吐痰、便溺,乱扔果皮、纸屑、烟蒂和塑料包装袋以及其他废弃物的;
(二)乱倒垃圾、粪便、污水,向生活垃圾站(桶、池)内倾倒建筑垃圾、流体废弃物、动物尸体的;
(三)在街道和公共场所焚烧垃圾、树枝、树叶等杂物的;
(四)生活垃圾不实行袋装或者不按规定的时间、地点投放的;
(五)在建筑物、构筑物、设施及树木上涂写、刻画和张贴小广告等宣传品的;
(六)在主要街道两侧建筑物的屋顶、阳台、窗外和外走廊堆放和吊挂有碍观瞻物品的;
(七)不按规定饲养家禽、家畜或者不实行圈养的;
(八)不履行卫生责任区清扫保洁义务的;
(九)在城市规划区内行驶的机动车辆车体不洁,车身有明显污迹,车底、车轮附有大量泥沙,影响环境卫生和市容观瞻的。
第四十九条 未及时清除积雪的,由市容环境卫生行政主管部门给予警告;拒不改正的,可处以二十元以上三百元以下罚款。
第五十条 有下列行为之一的,由市容环境卫生行政主管部门除责令其停止违法行为、采取补救措施外,可以并处五十元以上五百元以下罚款:
(一)未经批准在建筑物、构筑物和设施上张挂宣传条幅或者不按批准期限清理撤挂的;
(二)沿街建筑物上设置的檐板、遮阳(雨)蓬或者临街广告、标语牌、标志牌、牌匾、画廊、厨窗、灯饰等破损、污损或者内容过时,不及时维修、更换、拆除,影响市容的;
(三)维修作业时产生的枝叶、渣土、污泥等废弃物,不在当日清理的;
(四)厕所、化粪池满溢外流,污染环境的。
第五十一条 未经批准擅自在城市道路两侧和公共场地从事经营活动或者在批准的摊位以外经营的,由市容环境卫生行政主管部门责令其纠正违法行为,可以并处一百元以上五百元以下罚款。
第五十二条 有下列行为之一者,由市容环境卫生行政主管部门除责令其停止违法行为,限期清理、拆除或者采取其他补救措施外,可以并处五百元以上一千元以下罚款:
(一)未经批准,擅自在街道两侧或者公共场地堆放物料,搭建建筑物、构筑物或者其他设施的;
(二)临街建筑、院落的垃圾和污水排放口朝向道路的;
(三)临街建设工程施工现场不围栏作业、建筑垃圾不及时清运的。
第五十三条 有下列行为之一者,由市容环境卫生行政主管部门除责令其停止违法行为,限期采取补救措施外,并可按下列规定处以罚款:
(一)拆除违法建筑不及时清理垃圾的,每立方米处以二十元罚款;
(二)擅自接纳垃圾的,每立方米处以三十元罚款;
(三)运输流体、散装货物和垃圾的车辆不按规定苫盖、密闭运输的,处以二百元罚款;造成遗撒、泄露,污染路面的,按污染面积每平方米处以五元罚款;
(四)未领取《城市垃圾准运证》或者不按《城市垃圾准运证》上签注的路线拉运垃圾的,每车次处以二百元以上五百元以下罚款;
(五)未经市容环境卫生行政主管部门审查同意,从事市容和环境卫生经营活动的,处以三百元以上一千元以下罚款;
(六)将火车、汽(电)车上的垃圾和粪便抛撒或者清扫在道路和公共场所的,处以五百元以上一千元以下罚款;
(七)将垃圾倾倒于非指定场所的,每立方米处以五百元以上一千元以下罚款;
(八)占用道路或者公共场地经营机动车辆维修、装璜美容和清洗业务的,处以五百元以上五千元以下罚款;
(九)不按规定擅自焚烧、掩埋、外运或者随意倾倒有毒、有害垃圾的,处以一千元以上一万元以下罚款。
第五十四条 侮辱殴打和伤害环境卫生工作人员的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十五条 市容环境卫生行政主管部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则
第五十六条 本办法具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第五十七条 本办法自公布之日起施行。


(2000年3月31日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)


山西省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议对太原市人大常委会上报的由太原市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议于1999年10月29日通过的《太原市市容和环境卫生管理办法》进行了审议,决定予以批准。



2000年3月31日