承揽合同（关系）与雇佣合同（关系）的界定
与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷

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　　承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外，另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象，即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院，何为雇佣合同、何为承揽合同，如何界定它们，操作上没有具体的法律条款，只有一些司法界的错误理论指导着司法实践，使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究，找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证，以证明其可操作性。

先请看案例

【 案例一】

本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第42辑人民法院出版社2003年版，第195页。


陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡要求工伤事故损害赔偿案

【案情】

原告：陈俊华。

被告：张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。

　　2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司（下称产业公司）的职工葛显岩，要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作，葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室，该公司的张业龙等三个经都在，当即就此事开会进行了研究，该公司的解庆辉对会议内容进行记录，其主要内容为；原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满，所以公司暂不与陈克斌签订合同；垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室；由办公室通知陈克赋；为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单，由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作；垃圾清除工作具体为；宝塔峰；天台；武士驯马，神堂湾；点将台淡季一月一次，旺季一月两次；神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责，一切伤亡与景区清洁公司无关。

　　2002年3月12日，陈克斌自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。3月16日，原；被告双方就此事达成如下协议；一‘甲方（即被告产业公司，下同）一次性付给乙方（指陈克斌的遗属，即本案的原告方，下同）安葬费5000元，生活困难等补助费2500元，共计3万元；二；以上费用3万元系包干给付，含安葬，抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清，甲方的一切责任到付清此款时完成。三，乙方应妥善安葬陈克斌的遗体；并妥善安排好小孩的生活，学习，不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日，原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日，该委员会作出了（2002）张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书，其主要理由如下；陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议；不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法的调整范围，故不受理。2002年5月30日，原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由，向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼，要求被告赔偿经济损失15。72万元（含已支付的3元）

　　被告产业公司答辩称，我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议，双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日，张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法调整的范围为由，作出不予受理申诉的通知，是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议，已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。

【审判】

　　张家界市武陵源区人民法院经审理认为，陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系，陈克斌；被告产业公尺对造成损害都没有过错，且在陈克斌死后，原，被告双方已达成一致协议，被告已按协议一次性付清3万元，承担了民事责任，故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议，且已支付了3万元，请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见，予以采纳。武陵区人民法院根据（（中华人民共和国民法通则））第一百三十二条之规定，于2002年8月19日判决如下；驳回原告方的诉讼请求。

【评析】

　　本案争议的焦点是：陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。

　　我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义，可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为，从而得到报酬的协议。

　　劳动合同具有相应的特征，从它特征就可以分析出两者存在的不同：（1）劳动合同主体是特定的，即劳动者和用人单位并且合同一旦订立，主体之间就形成职业上的从属关系，劳动者即成为用人单位的一员，结内享受和承担本单位的权力和义务，并接受本单位的管理，对外以本单位名义名义履行职责，且劳动者违反管理规定时，用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中，双方地位平等，提供服务的一方并不是接受服务一方的成员，除提供服务外，不受接受方的管理，接受服务方也无权对提供服务方进行处分。（2）劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力，支付的仅是劳动力的价格，劳动者必须亲自亲自履行合同，不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为，接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。（3）劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力，其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中，服务过程的实现无需接受服务方提供生产资料，接受服务方也邢不向服务者提供福利。（4）劳动合同中。一方必定是劳动者，另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。

　　本案中，陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议，虽然一方是个人，另一方是单位，但陈克斌提供的仅仅是服务行为，自已携带劳动工具，对景点的垃圾进行定期清除，且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲，即不能成为被告的职工，对外不能以被告的名义履行任何职责，也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利，如果陈克斌违反协议，被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见，陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿，不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中，对于陈克斌的死亡，各方均无过错，应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后，原告方与被告已达成一致协议，且被告已一次性支付3万元赔偿款，承担了民事责任，故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。

杨评

　　从实体上看，在2002年3月7日以前，陈克斌与被告不存在任何法律关系，在这种情况下，陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作，被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司，清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意，并提出具体条件（会议记录反映），这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容，明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满，故公司暂不与陈克斌签订合同，这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问题就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实，认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系，还是外部承包的劳务关系。


　　尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系，但它仍属于《劳动法》调整的范畴，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性，即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容，可以说都是双方约定的，且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫；虽然说‘陈克斌的安全自己负责，一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌，但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系；陈克斌自带工具去景点清扫垃圾，与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此，陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远，陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故，劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系”，是有事实根据和法律根据的。

江苏省徐州市人民政府


徐州市城市扬尘污染管理办法


（2003年9月4日徐州市人民政府第17次常务会议审议通过 2003年9月11日徐州市人民政府令第92号公布）




第一条 为控制城市扬尘污染，提高大气环境质量，保障人体健康，根据《中华人民共和国大气污染防治法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称扬尘污染，是指建筑工程施工、市政道路和设施建设、建筑物和构筑物的拆除、物料运输和堆放、道路的挖掘、养护和保洁以及其他活动中产生的尘污染。

第三条 本市市区范围内产生扬尘污染的单位和个人以及对扬尘污染的监督管理适用本办法。

第四条 市环境保护行政主管部门（以下简称“环保部门”）对城市扬尘污染的防治实施统一监督管理。

建设、市政、城管执法、园林、公安、交通等行政主管部门在各自职责范围内，共同实施本办法。

第五条 市、区人民政府按照规划组织建设防风固沙林网、林带，政府有关部门依法加强现有水面的保护和管理，提高大气环境净化能力，减少扬尘污染。

第六条 现有裸露地面，应当按照下列分工和市人民政府规定的标准、时限进行绿化：

（一）市政道路、广场、公共绿地的裸露地面，由市有关部门或区人民政府按照管理分工组织完成；

（二）单位的裸露地面，由单位负责完成；

（三）居民区的裸露地面，由物业或其它管理单位负责完成；

（四）无管理单位的居民区的裸露地面，由所在地办事处组织完成。

第七条 城市规划区内，禁止新建产生粉尘污染的工业项目；现有的产生粉尘污染的企业逐步实施转产或关闭。

第八条 城市规划区内的水泥生产企业，必须采取有效的防尘、除尘措施，并遵守以下规定：

（一）所有生产设备的烟尘或粉尘及粉尘无组织排放必须达到国家或省规定的排放标准；

（二）不得露天晒易产生扬尘的物料；

（三）生产厂区应当定期洒水。

第九条 建筑工程应当实施封闭施工。

建筑工程和非爆破性拆除建筑物、构筑物施工工地周围应当设置不低于1.8米的遮挡围墙或围板。

禁止在施工工地挡墙外堆放施工材料、建筑垃圾和渣土。

第十条 整体爆破建筑物的，其施工方案应当包括防止扬尘污染的具体措施。

第十一条 建筑工程、拆除建筑物或构筑物的施工单位应当遵守下列规定：

（一）必须制定和实施扬尘污染防治措施的施工方案；

（二）工地内应当设置相应的车辆冲洗设施和排水、泥浆沉淀设施；

（三）运输车辆应当冲洗干净后出场，出入口通道及通道两侧应当保持整洁；

（四）施工中易造成扬尘污染的物料堆应当采取遮盖、洒水、喷洒覆盖剂等防尘措施；

（五）施工产生的建筑垃圾、渣土应当及时清运，不能及时清运的，应当在施工场地内采取临时性密闭堆放、经常性地洒水湿化等有效防尘措施；

（六）禁止凌空抛掷工程高处的物料、建筑垃圾、渣土等。拆除外脚手架板应当采取洒水等防尘措施；

（七）拆除建筑物或构筑物、平整场地等施工作业时，应当采取边施工边洒水等防止扬尘污染的作业方式；

（八）房屋拆除时，业主或者开发单位应当委托具备建筑物、构筑物拆除资质的建筑施工企业实施拆除作业。

第十二条 建设工程应当使用预拌混凝土。小型灌注桩可以现场搅拌混凝土，其搅拌设备应当安装除尘装置或采取有效封闭措施。

设计单位应当优先选用可防止或减少施工扬尘污染的设计方案。

第十三条 建筑工程的工地路面应当实施硬化，工地出入口外侧10米范围内用混凝土、沥青等硬化，出口处硬化路面不小于出口宽度。

第十四条 建筑物拆除、建筑工程停工后3个月内未进行建设施工的，建设单位应当对工地内的裸露地面采取硬化、覆盖、临时绿化等防止扬尘污染的措施。

第十五条 施工单位应当在城市道路建设和管道、电缆埋设等施工工地周围设置硬质密闭围挡，配备洒水设备，并有专人负责洒水和清扫；采取逐段施工方式的，已完工的部分应当确保道路整洁。

第十六条 三环路以内的道路建设施工现场禁止从事消化石灰、搅拌石灰土及其他有严重粉尘污染的施工作业。

第十七条 风力在5级以上的天气，应当停止开挖土方、拆除建筑物以及其他易产生扬尘污染的施工作业，并对工地采取洒水等防尘措施。

第十八条 城市环境卫生作业单位应当保持道路整洁，并遵守下列规定：

（一）城市道路清扫前，应当进行洒水或喷雾，每日不少于2次，雨天及气温在摄氏4度以下的天气除外；

（二）每日早晨7时前应当完成第一遍清扫；

（三）连续3天晴天或者晴天时风力5级以上的，市区主要道路应适当增加洒水或喷雾次数。

第十九条 交通标志、护栏、广告牌、报刊亭、公用电话亭、候车亭、公交站牌等公共设施和建筑物外墙应当保持清洁，并按有关规定定期清洗。

第二十条 绿化养护单位应当定期清洗城市道路绿化带，保持城市道路绿化带清洁。

绿化带、行道树下的裸露地面应当实施绿化或铺装；城市其他裸露地面应当及时实施绿化、铺装或硬化。

绿地内的泥土应当低于围挡边石或者道板3厘米以上，高出的泥土应当清除。

第二十一条 车站、码头、广场、市场、停车场等公共场所的管理单位应当采取有效措施，落实保洁责任制，确保公共设施和场所的清洁。

第二十二条 堆放煤炭、煤矸石、煤灰、煤渣、水泥窑渣、冶炼渣和金属碎屑等固体废物的场地，应当采取遮蔽等有效防尘措施。

堆放砂石、沙、渣土、灰土等易产生扬尘污染物料的场地，应当采取覆盖、设置硬质密闭围挡、湿化或者洒水等防尘措施。

装卸和运输本条第一款、第二款规定的物料，应当采取湿化、密封或加盖运输等防尘措施，不得沿路泄漏、遗撒。

第二十三条 集中供热范围内禁止新建、改建、扩建燃煤锅炉，现有的燃煤锅炉应当限期拆除。

第二十四条 三环路以内、三环路以外已建成的城市居民小区、徐州经济开发区和城南经济技术开发区内的单位和个体经营者，应当按照规定期限停止使用高污染燃料，改用管道煤气、天然气、液化石油气、电或者其他清洁能源。

第二十五条 禁止在室外进行锯材、打磨抛光、粉碎等产生扬尘污染的生产经营活动。

第二十六条 禁止店外烧烤。店内从事烧烤等餐饮经营活动的，应当按照环保标准设置集烟和排烟设施。

第二十七条 经市人民政府批准，市环保部门可在特殊时期，对特定区域内产生扬尘污染的施工作业作出禁止性规定。

第二十八条 下列违法行为，由环保部门按照下列规定实施处罚：

（一）违反本办法第七条规定的，按照国务院《建设项目环境保护管理条例》的有关规定予以处罚；

（二）违反本办法第八条规定情形之一的，责令限期改正，并可处2000元以上3万元以下的罚款；

（三）违反本办法第二十二条第一款规定的，责令限期改正，并可处2000元以上2万元以下的罚款；

（四）违反本办法第二十三条规定的，责令限期拆除，处以5000元以上3万元以下罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除；

（五）违反本办法第二十四条规定的，责令限期拆除，处以1000元以上2万元以下罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除或者没收其燃用高污染燃料的设施。

第二十九条 下列违法行为，由市建设行政主管部门责令改正，并按照以下规定罚款：

（一）违反本办法第九条第一款、第二款规定的，可处5000元以上3万元以下罚款；

（二）违反本办法第十条规定实施爆破的，处1万元以上3万元以下罚款；

（三）违反本办法第十一条规定情形之一的，可处1000元以上2万元以下罚款；

（四）违反本办法第十二条第一款规定的，处5000元以上3万元以下罚款；

（五）违反本办法第十三条、第十四条规定的，可处2000元以上2万元以下罚款；

（六）违反本办法第十七条规定的，处2000元以上1万元以下罚款。

前款第六项规定的处罚，施工现场是城市道路的，由市城市管理执法部门实施处罚。

第三十条 下列违法行为，由市城市管理执法部门责令改正，并按照以下规定罚款：

（一）违反本办法第九条第三款规定的，可处500元以上2000元以下罚款；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款；

（二）违反本办法第十五条、第十六条、第二十二条第二款规定的，可处1000元以上5000元以下罚款；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款；

（三）违反本办法第二十二条第三款规定的，处1000元以上3万元以下罚款；并可以根据需要扣留其作业工具；

（四）违反本办法第二十五条、第二十六条规定的，处500元以上2万元以下罚款；并可以根据需要扣留其作业工具。

第三十一条 其他违反本办法的行为，本办法未规定处罚的，依照其他相关法律、法规和规章的规定进行处罚。

第三十二条 环保、建设、城管执法等部门的工作人员不履行法定职责，依据本办法应当查处违法行为不查处的，由其上级机关或者所在单位依法给予行政处分。

第三十三条 对机动车尾气排放污染的管理，依照《徐州市机动车排气污染管理办法》的规定执行。

第三十四条 县（市）、贾汪区可参照本办法制定本地区城市扬尘污染防治管理的具体规定。

第三十五条 市政府原有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。本办法自公布之日起施行。