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上海市地面沉降防治管理条例

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上海市地面沉降防治管理条例

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告第1号


《上海市地面沉降防治管理条例》已由上海市第十四届人民代表大会常务委员会第三次会议于2013年4月17日通过,现予公布,自2013年7月1日起施行。


上海市人民代表大会常务委员会

2013年4月17日



上海市地面沉降防治管理条例

(2013年4月17日上海市第十四届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)



第一章总则

第一条为了加强和规范地面沉降防治工作,避免和减轻地面沉降造成的损失,维护人民生命和财产安全,促进经济和社会可持续发展,根据《地质灾害防治条例》和其他有关法律、行政法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。

第二条本条例适用于本市行政区域内因抽取地下水和工程建设活动等引起的地面沉降的监测、防治及其相关监督管理活动。

第三条市和区、县人民政府应当加强对地面沉降防治工作的领导,组织有关部门采取措施,做好地面沉降防治工作。

第四条市规划国土资源行政管理部门是本市地面沉降防治工作的综合监督管理部门,并具体负责区域性地面沉降防治的监督管理。

市水务行政管理部门负责本市地面沉降防治工作中的地下水开采与回灌的监督管理。

市和区、县建设交通行政管理部门按照职责分工,负责建设工程涉及的周边地面沉降防治的监督管理。

市发展改革、财政、交通港口、民防、房屋等行政管理部门在各自职责范围内,协同实施本条例。

第五条市和区、县人民政府及其有关部门应当鼓励和支持地面沉降防治的科学技术研究,开展宣传教育,普及地面沉降防治的科学知识和防灾减灾等常识。

第六条市和区、县人民政府及其有关部门应当按照有关防灾应急预案的要求,及时处置因地面沉降引发的地质灾害事故,采取工程治理或者搬迁避让措施,保证受灾居民的生命和财产安全。

第二章地面沉降防治规划

第七条市规划国土资源行政管理部门应当结合本市地质环境状况,组织开展地面沉降调查,并通过政府网站等渠道发布本市年度区域性地面沉降的相关数据。

第八条市规划国土资源行政管理部门编制城乡规划应当充分考虑地面沉降防治要求,合理控制开发强度,避免和减轻地面沉降造成的损失。

第九条市规划国土资源行政管理部门应当会同市水务、建设交通行政管理部门编制地面沉降防治规划,经市人民政府批准后公布,并报国土资源部备案。地面沉降防治规划在报批前,应当组织专家论证。

市规划国土资源行政管理部门会同市水务、建设交通行政管理部门编制地面沉降防治规划时,应当根据地面沉降调查与监测成果,划定地面沉降易发区,并根据地面沉降的发育和危害程度、城市建设现状和发展等因素,在地面沉降易发区中划定重点防治区。

第十条市规划国土资源行政管理部门应当会同市水务、建设交通行政管理部门,根据地面沉降防治规划,编制地面沉降防治年度工作计划。

地面沉降防治年度工作计划主要包括以下内容:

(一)地面沉降年度控制目标;

(二)地面沉降监测方案;

(三)地下水开采和回灌方案;

(四)地面沉降监测设施和回灌井的建设及维护方案。

第十一条市规划国土资源行政管理部门应当根据城市总体规划、地面沉降防治规划,组织编制监测设施的布设方案。

市规划国土资源行政管理部门应当会同市水务行政管理部门根据城市总体规划、地面沉降防治规划和供水专业规划,组织编制防治设施的布设方案。

建设地面沉降监测设施和防治设施,应当遵循节约用地原则,合理高效利用资源。布设方案确定的设施用地,应当在控制性详细规划中予以落实,并依法办理审批手续。

第三章地面沉降监测设施和防治设施的建设与管理

第十二条市规划国土资源行政管理部门应当会同市水务、建设交通行政管理部门建立地面沉降监测网络,对土层形变以及地下水水位、水质等实施动态监测。

第十三条地面沉降监测设施和防治设施的新建、改建、扩建,应当符合有关布设方案的要求。

建设地面沉降监测设施和防治设施,可以依法征收土地和房屋。

第十四条地面沉降监测设施由政府投资,由市规划国土资源行政管理部门负责组织建设和维护。

回灌井由政府投资,由市水务行政管理部门负责组织建设和维护。采灌井由地下水的开采者投资建设和维护。

新建、改建、扩建地面沉降监测设施和防治设施,应当委托具有相应资质的单位进行。

市规划国土资源、水务行政管理部门应当根据各自职责,建立并完善地面沉降监测设施和防治设施的维护和运行管理制度。

第十五条市规划国土资源、水务行政管理部门应当在地面沉降监测设施和防治设施周围设置警示标志。

任何单位和个人不得侵占、损毁或者损坏地面沉降监测设施和防治设施。

第十六条已经建成的地面沉降监测设施和防治设施,不得擅自拆除;因工程建设确需拆除的,应当就近迁建。就近迁建方案应当由建设单位报市规划国土资源行政管理部门或者市水务行政管理部门同意。

迁建的相关费用由建设单位承担。迁建的用地由市规划国土资源行政管理部门落实。

第十七条地面沉降监测设施和回灌井因损坏无法使用,确需报废的,由市规划国土资源行政管理部门和市水务行政管理部门按照各自职责,办理报废手续。

采灌井因损坏无法使用,确需报废的,使用者应当事先向市水务行政管理部门备案,并委托具有相应资质的单位实施封井作业。

第四章地面沉降防治措施

第十八条本市对地下水开采实行总量控制。具体年度地下水开采总量应当在地面沉降防治年度计划的地下水开采方案中明确。

除战备、应急备用等特殊情形外,禁止在自来水管网到达区域开采地下水。自来水管网到达区域的具体范围,由市水务行政管理部门公布。

第十九条地面沉降防治年度工作计划中的地下水回灌方案,由市水务行政管理部门组织实施。

回灌井的地下水回灌作业由市水务行政管理部门委托运营单位按照分解的地下水回灌计划实施回灌。

采灌井的使用者应当按照采灌平衡原则,承担地下水回灌义务。市水务行政管理部门可以与采灌井的使用者协商约定超出回灌义务的地下水回灌量。采灌井的使用者停止开采地下水的,应当继续完成市水务行政管理部门下达的当年度回灌计划。

回灌井的回灌费用由市财政承担。采灌井的回灌费用中相当于取水量的部分,由采灌井的使用者承担;超出取水量的部分由市财政承担。

回灌井和采灌井回灌水的水质应当符合国家生活饮用水卫生标准。

第二十条采灌井的使用者将采灌井移交他人的,回灌义务一并转移,并报市水务行政管理部门备案。

已经纳入防治设施布设方案的采灌井停止开采地下水的,采灌井的使用者可以将采灌井移交市水务行政管理部门,作为回灌井使用;市水务行政管理部门应当给予相应补偿。

第二十一条市规划国土资源行政管理部门应当会同市建设交通行政管理部门,根据本市地质条件以及地面沉降的发育和危害程度,制定分区地面沉降控制要求。

市规划国土资源行政管理部门应当根据分区地面沉降控制要求,编制分区地面沉降危险性评估报告,并及时向社会发布。

第二十二条在地面沉降易发区内进行基坑开挖深度七米以上的建设工程(以下简称深基坑工程),建设单位在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估时,应当将地面沉降危险性评估作为主要内容。

基坑开挖深度七米以上不足十五米的,建设单位在进行地质灾害危险性评估时,地面沉降危险性评估部分可以直接采用市规划国土资源行政管理部门发布的分区地面沉降危险性评估报告。基坑开挖深度十五米以上的,建设单位应当委托具备相应资质的评估单位,根据分区地面沉降控制要求,对地面沉降危险性进行评估。评估报告应当经专家评审通过,并由建设单位报市规划国土资源行政管理部门备案。

第二十三条地面沉降危险性评估报告应当包括以下内容:

(一)评估区范围和建设工程本体以及周边建筑物、构筑物遭受地面沉降危害的可能性;

(二)建设工程在建设中、建成后引发或者加剧地面沉降的可能性及可能影响的范围;

(三)地面沉降防治措施的建议。采用降排水法施工的深基坑工程,需要回灌的,应当提出采取回灌措施的建议;地面沉降重点防治区内经专家评审认为需要阻断降水目的含水层的,应当提出采取阻断降水目的含水层施工方法的建议。

建设单位编制的建设工程项目概算应当包括地面沉降危险性评估报告明确的监测、回灌和其他防治措施的费用。

第二十四条深基坑工程的设计方案与施工方案应当根据经备案的地面沉降危险性评估报告明确地面沉降监测和防治要求。地面沉降监测和防治要求主要包括深基坑工程的施工方法、地下水水位的监测区域、地下水水位控制要求、地面沉降控制要求以及防治措施等内容。深基坑工程的设计方案与施工方案应当经专家评审通过,并按照规定进行施工图设计文件审查。

地面沉降重点防治区内采用降排水法施工的深基坑工程,经专家评审认定需要采取阻断降水目的含水层施工方法的,建设单位应当保障费用。

第二十五条施工单位应当按照评审通过的深基坑工程设计方案与施工方案进行施工。

深基坑工程采用降排水法施工的,施工单位应当安装计量装置对排水量进行计量,并委托具有相应资质的监测单位监测地下水水位和地面沉降量。

地下水水位或者地面沉降量超出深基坑设计控制要求时,监测单位应当及时报告施工单位和监理单位,施工单位应当按照深基坑工程设计方案与施工方案中的监测和防治方案采取回灌等防治措施。当发生地面沉降重大险情时,施工单位和监理单位应当立即向建设交通行政管理部门报告。建设交通行政管理部门应当立即到现场进行处置。

第二十六条深基坑工程回灌水的水质应当符合国家生活饮用水卫生标准或者与降排水同质。

深基坑工程施工结束后,施工单位应当按照规定,进行封井作业。封井应当经监理单位验收合格。

第二十七条深基坑工程施工结束后,建设单位应当将地面沉降影响监测资料汇交至市规划国土资源行政管理部门。

第二十八条市规划国土资源行政管理部门应当设立重大市政工程设施地面沉降预警标准,与运营单位共同建立地面沉降监测与安全预警机制,提高安全运营保障能力。

市规划国土资源行政管理部门应当定期进行重大市政工程设施沉降监测网与全市地面沉降监测网的联测,并对重大市政工程设施沿线的地面沉降情况进行综合分析。重大市政工程设施运营单位应当将其设施沉降监测数据定期报送市规划国土资源行政管理部门。市规划国土资源行政管理部门应当将联测结果和综合分析报告,提供给重大市政工程设施运营管理单位。

第五章监督检查

第二十九条市规划国土资源、水务、建设交通行政管理部门应当按照各自职责,配备相应的监督管理人员和装备,建立巡查制度,加强对地面沉降防治的监督检查。

第三十条市规划国土资源、水务、建设交通行政管理部门应当建立工作协调制度,定期沟通和分析本市地面沉降防治工作情况,协助配合解决地面沉降防治工作中的重大问题。

第三十一条市规划国土资源、水务、建设交通等行政管理部门在各自职责范围内履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

(一)向有关单位和个人查阅、复制有关资料;

(二)要求被检查单位或者个人就有关问题作出说明;

(三)进入被检查单位或者个人的生产场所进行调查;

(四)法律、行政法规规定的其他措施。

第六章法律责任

第三十二条违反本条例规定的行为,法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定。

第三十三条违反本条例规定,有下列行为的,由市水务行政管理部门按照下列规定予以处理:

(一)违反第十五条第二款、第十六条第一款规定,侵占、损毁、损坏或者擅自拆除地面沉降防治设施的,责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取补救措施,可以处五万元以下罚款。

(二)违反第十七条第二款规定,未按照规定履行备案义务的,责令限期改正;逾期不改正的,处五百元以上五千元以下罚款。

(三)违反第十七条第二款规定,未按照规定实施封井的,责令限期改正;逾期不改正的,处五万元以上三十万元以下罚款。

(四)违反第十九条第三款规定,拒绝承担地下水回灌义务或者未完成规定回灌量的,责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上十万元以下罚款。

第三十四条违反本条例第二十五条第二款规定,施工单位未按照规定安装计量装置的,由建设交通行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上三万元以下罚款。

第三十五条违反本条例规定,有下列行为的,由市规划国土资源行政管理部门按照下列规定予以处理:

(一)违反第十五条第二款、第十六条第一款规定,侵占、损毁、损坏或者擅自拆除地面沉降监测设施的,责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取补救措施,可以处五万元以下罚款。

(二)违反本条例第二十七条规定,未按照规定汇交监测资料的,责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上五万元以下罚款。

第三十六条违反本条例规定,有关行政管理部门和机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章附则

第三十七条本条例有关用语的含义:

地面沉降监测设施,是指为取得地面沉降数据而建造的设施,包括监测土层形变的各类测量标志及其配套的仪器设备,监测地下水动态的观测井(孔)等各类水文地质监测设施,以及为保护前述设施而建造的防护栏、房屋等建筑物、构筑物。

重大市政工程,是指易受地面沉降影响的轨道交通、高铁、磁浮、高架道路、越江隧道、跨海跨江桥梁、防汛墙、海堤、高压油气管道等线状市政工程。

第三十八条本条例自2013年7月1日起施行。



谈到婚姻自由问题,就不得不说道婚姻法。我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规,是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。我国婚姻法的基本原则是:实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度,保护妇女、儿童和老人的合法权益,实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则,也是有效规范婚姻自由的专门法律。

  婚姻法是适用于一切公民,是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。作为青年一代,我更关注婚姻法中的婚姻自由方面,于是就选择了婚姻自由作为题材,以这个角度作为切入点看待公民婚姻。本文目的是想了解我国婚姻自由的一些情况,同时对我国婚姻方面提出自己一些看法。

  一、婚姻自由的历史发展情况

  婚姻自由是一个历史范畴,它有一个从无到有的过程。“在整个古代,婚姻的缔结都是由父母包办,当事人则安心顺从。结婚是一种政治的行为,是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会,起决定作用的是家世的利益,而决不是个人的意愿。在这样背景下,双方当然无权寻求所谓自由,即使有这样的想法也是无能为力的。这种条件下的婚姻是可悲的,根本没有婚姻自由可言。

  到现代文明发展的历史演变后,婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。婚姻法在对婚姻自由的规定方面,即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时,附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定,对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定,对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定,对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。

  应该说,在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系,这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步,也是以变应变,用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是,我们也应看到,在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域,如何才能寻找到最合适的定位和标尺,让法律与道德携手合作,在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合,优势互补。

  二、我国法律对婚姻自由的规定

  我国《婚姻法》对公民婚姻自由有相关规定:“第二条:实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

  第三条:禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。  

  禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

  夫妻应当互相忠实、互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

  这些法律规定有效规范了我国公民在婚姻自由方面的权利义务,对推崇和完善我国婚姻自由具有重要现实意义,也是我国处理公民婚姻自由问题的有效规范和依据。

  婚姻自由是婚姻法的首要原则,也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定,决定自己的婚姻问题,不受任何人的强迫或干涉。

  三、我国婚姻自由的现状

  《中华人民共和国宪法》第49条指出:“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定:“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定,切实保障公民的婚姻自由,对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度,维护社会的安定团结,促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。

  不可否认,我国婚姻法对规范我国婚姻自由方面有实际效果。然而,由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响,以及某些旧的习惯势力的存在,在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如,包办、买卖婚姻,非法阻挠子女的婚事,阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚,干涉寡妇再婚,子女干涉父母再婚或复婚,强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况,其危害程度相当严重。

  对此,我们更应该多了解婚姻的相关内容,以更好的实现婚姻自由在现实生活中的具体表现。那么婚姻自由包括哪些内容呢?

  四、婚姻自由的具体内容

  婚姻自由即包括结婚自由,也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分,是婚姻自由的基本组成部分。

  结婚自由,即结婚须男女双方本人完全自主、自愿,不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉,只要双方当事人建立了感情,自愿组织家庭,符合婚姻法有关规定,就可登记结婚,不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先,结婚必须是男女双方完全自愿的,不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发,对当事人和其他不特定 人所作出的规定。其次,结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发,对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻上总是享有的民主权利,不论是未婚男女结婚,还是离婚后再婚或复婚,都可以依法行使这种权利。

  离婚自由,指感情确已破裂,在夫妻关系无法继续维持下去的情况下,夫妻任何一方都有提出解除婚姻关系的权利。即男女双方结婚(从结婚登记开始)后,由于各种原因,不能继续维持夫妻关系,双方自愿离婚的,准予离婚。一方坚决要求离婚的,调解无效,夫妻感情确已破裂,准予离婚;夫妻感情尚未破裂,有和好可能的,不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作,促使和好。离婚自由也有两方面。首先,夫妻双方感情确已破裂时当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次,离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

  那么怎么做才能体现婚姻的真正“自由”呢?

  本文觉得:保障离婚自由决不意味着人们在离婚问题上可以不受法律和道德的约束。只有在夫妻感情确已破裂、和好无望时,才允许采用离婚这一法律手段。在尚无离婚的必要时轻率地离婚,有悖于保障离婚自由的根本目的。反对轻率离婚,是巩固婚姻家庭关系的需要,也是抵制婚姻问题上剥削阶级思想的影响,建设社会主义精神文明的需要。我们要坚持:离婚自由的权利必须正当行使,不允许滥用这种权利损害他人的合法权益和社会利益。

  鉴于结婚自由和离婚自由是构成婚姻自由的两个方面,二者相辅相成,二者缺一不可,因此,应保障结婚自由又保障离婚自由,才能真正实现婚姻自由。

  五、对我国目前婚姻自由情况的建议

市场经济条件下的政府规制与公司自治——政府规制的必要性与适度性

朱晓东


【摘要】在市场经济中,应以保障私主体的权利为基础,保障私主体的权利首先要保障公司自治。但是,政府规制也有有其必要性和正当性。因为,在市场经济中“市场和政府这两个部分都是不可或缺的,没有政府的经济或没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。同时,政府规制应以补充市场机制为原则,以保障公司自治为目的。本文通过对政府规制的必要性和适度性的分析,试图找出政府规制的原因和界限。
【关键词】政府规制 公司自治 必要性 适度性


市场经济是法治经济,法治经济是权利经济。在市场经济中,应以保障私主体的权利为基础。在当代以社会化大生产为特征的市场经济背景下,所有私主体中最重要的是公司。保障私主体的权利首先要保障公司自治。但是,在市场经济中“市场和政府这两个部分都是不可或缺的,没有政府的经济或没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。[1]因此,在保障公司自治的同时,政府对公司自治的适当规制也是必要的 。本文通过对政府规制的必要性和必要性的分析,试图找出政府规制的原因和界限。
一、政府规制与公司自治的涵义
政府规制和公司自治都不是确定的法律概念。所以,我们必须对这两个概念的涵义加以分析界定。
(一)政府规制的涵义
规制本是一个经济学上的概念,是日本经济学家从英文regu1ation翻译而来,意为政府运用法律、规章、制度等手段对经济和社会加以控制和限制。在我国,规制最早作为一个经济学上的概念被引进,更多地在经济学领域使用,通常被理解为是政府干预微观经济的主要手段之一,将规制限定在政府的“限制行为”上。
在法学领域,“规制”一词最早在日本经济法中被使用,是指政府干预经济的合法性、合理性以及与市场及企业的互动关系。在我国法学界,“规制”不是一个专门的法律术语,即使在法学文献中加以使用,也大多强调的是“规范与制约”之意。与此比较接近的概念还有政府管制、政府干预、政府调控、政府调节等。本文中,借鉴经济学中的含义,政府规制指政府依据法律、法规和规章,直接对微观经济主体及其活动进行规范、约束和限制的行为。
(二)公司自治的涵义
在我国公司法颁布实施以后,公司自治以成为高频使用的词汇,但对于何谓公司自治,并无严谨、明确的法律界定。在西方,公司自治主要是相对于股东和公司的关系而言的,是指公司和股东各为独立的法律主体公司具有独立的法律人格,对内由自己的管理机关以自身名义独立从事法律行为,对外独立承担该行为产生的法律后果和责任,是公司争取从股东中独立的斗争过程和结果。
我国大陆学者有不同的提法。有学者认为,公司自治包含三层意思:一是它必须是独立的法人,能够做到真正的经营自主,盈亏自负;二是公司靠章程来维系;三是要独立于政府,没有上级领导机构 。[2]还有学者认为,企业自治有五个要求:一是企业必须具备真正的独立法人资格;二是企业地位必须是平等的;三是企业应该是资本企业,建立在股东、股本和股权的基础上,形成法人治理结构;四是企业的行为约束,一靠法律,二靠其章程,而不是靠指令性计划和上级主管部门;五是企业就是无上级主管部门的,而不是某个主管部门的附属物。[3]这些.观点基本上主要针对传统计划经济体制造成的政企不分和公司不独立的问题,对公司自治的界定侧重于公司要脱离政府。
笔者认为,公司自治是指在市场经济条件下,公司作为私主体依法有的进行自我约束、自我规范、自我管理、自但风险,并有根据市场规律享有自我经营、自我决策的权利。这里有两层含义:一是公司是独立于股东之外的私主体;二是公司是独立于政府之外的私主体。
二、政府规制的必要性
我国公司法作为公司与政府之间关系规范化的产物,一直存在政府规制过多问题,所以现在学者们一直强调公司自治。但是,正如经济学家米德指出的那样,“当人们虔诚的笃信自由放任可以解决一切问题时,又必须强调社会控制在什么情况下是必须的”。[4]
(一)、经济学的理论依据
在当前以社会化大生产为特征的市场经济条件下,政府规制有其经济学理论基础。传统自由经济学理论认为:经济个体的发展,在“看不见的手”的作用下完全可以达到最佳经济效果,与此理论相适应资本主义国家在这一时期政府规制公司处于最低限度。但现在经济学理论认为,在现实的经济生活中,“看不见的手”的定理一般来说并不成立,出现“市场失灵”的问题。 在市场经济中,完全通过市场机制和私法自治难以解决资源的有效配置问题,政府规制有其必要性。政府对公司规制的经济学理论依据有以下几个方面:
其一公共物品理论。公共物品理论是支持政府规制的重要理论之一。在经济学理论中,公共物品是相对于私人物品来说的,是指在经济中不具有竞争性和排他性特点的商品。例如国防、道路、广播等。市场机制在公共物品领域是失效或低效的,其原因有:公共物品具有共有性,不能为私人所有或独占;公共物品具有共享性,不能被私人所独享;公共物品具有规模性,投资巨大,一般私人无能为力,回报期长风险很高,私人一般不愿为;公共物品具有外部性,无法阻止搭便车;公共物品不具价格性,不能按价格购买,价格机制难以起到作用:公共物品具有自然垄断性,竞争造成浪费,私人垄断又影响国民经济。
从以上公共物品的特点可以看出,在公共物品领域需要政府对公共物品领域的公司规制或直接由政府经办公共物品。即此时,政府有可能直接参与市场竞争,以解决公共物品供应不足和自然垄断可能产生的影响。市场经济条件下,政府对公共物品领域规制可以对两个方面有利。一方面,自治的公司就可以较低的成本获得充足的公共物品及其他公共信息,大大增强自身的竞争力。同时,还可以避免私主体为追求其自身利益最大化而滥用自然垄断优势造成失常机制的障碍。这样通过政府规制就有效的解决了在公共物品领域的市场失灵。
当然,需要指出的是,政府直接参与市场竞争时其地位与市场管理者不同,政府有效的参与竞争的前提是政府角色的明确划分。
其二外部影响理论。外部影响是指企业或个人向市场之外其他人所强加的成本或收益。所谓强加成本即私主体的一项经济活动会给社会上其他成员带来危害,而他自己并不为此支付足够的成本以抵偿这种危害,这有被称为外部不经济。所谓强加收益是指私主体的一项经济活动给社会其他成员带来好处,但其费用却不能因此得到补偿。市场机制不能解决外部影响问题。外部影响独立于市场之外,不能通过市场发挥作用。同时,外部影响具有伴随性,是伴随生产和消费而产生的某种副作用;外部影响具有关联性与受损者或收益者具有某种关联;外部影响具有客观性,在一个资源稀缺的社会里是普遍存在的,不以人的意志为转移。
外部性的实质是收益和成本的转移,因而就必须解决偿付问题。但这一问题难以私下解决,市场机制和公司自治在这一问题上是失效的。根据经济学考察结果,在外部经济情况下,私人活动的水平低于社会所要求的最优水平。这是因为,私主体绝不愿意其活动的私人利益小于所带来得社会利益。相反,在外部不经济的情况下,私主体活动就要高于社会所要求的最佳状态。这样,在市场经济中如果不解决这一问题会严重影响了资源的优化配置。为促进资源的有效配置,政府规制就成为必要。如对于公司名称的管理较好的说明了政府规制在解决公司名称混淆问题上的有效性,克服了外部经济的影响。又如,对污染治理的有效性,就克服了外部不经济的影响。。
其三信息不完全理论
信息具有共享性、分散性、不均衡性等特征,而且在市场经济中具有重要的价值,特别是在社会化大生产条件下,掌握充分的信息对公司来说十分重要。在市场经济条件下,信息的共享性不能禁止其他私主体“搭便车”,同时信息收集、传递成本高昂,使私主体不愿从事。而且,私主体位处社会各隅,局限与特定时空,其信息难免不完全。“不识庐山真面目,只缘身在此山中”,私主体不可能搜集、传递整个经济体系变化的信息。也就是说,信息不完全和不充分是公司自治无法克服的。
当存在信息不完全和不充分时,在是市场机制下,便会出现“逆向选择”问题。对市场机制来说,“逆向选择”的存在是一个麻烦,意味着市场失灵。当存在信息不完全和不充分还会引起经济过热,重复建设等经济问题。矫正信息的不完全和不充分需要政府规制。由政府提供某些信息,或要求公司公布有关信息是克服信息不完全和不充分有效手段。比如,要求发行新股票或新债券的公司向社会公布公司的有关经营信息,政府及时向社会有关提供经济信息,就是必要的 。
(二)、社会和公司的双重需要
其一社会公正的需要。一方面,市场经济中公司是最基本的市场主体和最重要的经济力量,其地位举足轻重。现在的世界在一定程度上可以说是公司的世界。公司经营活动的意义不仅仅是单纯的赢利活动,而是影响到社会生活的社会性活动,特别是对于大型的上市公司、跨国集团来说。面对日益强大的公司,为了维护社会公正,显然需要政府将公司的经营活动约束在有利于整个社会的范围内。公司应承担一定的社会责任,以保障社会公正。
另一方面,市场经济需要公平竞争的市场机制,公正的社会环境。市场需要游戏规则的制定者和裁判者,这就是政府。政府作为超越私主体的权威,显然对法律的贯彻实施,防止发生侵害行为, 保护公司的合法权益,恢复市场竞争秩序等,有着不可代替的作用。在一种健康、有序的市场环境和公正的 社会环境中,公司等竞争者才有可能以尊重其他私主体的前提下最大限度的发挥其自治功能,这种自治才具有公平、正义、合理、合法的意义。另外,这还意味着政府负担着为公司创造一个良好、有序、完全、竞争环境和公正的社会环境的重任。
其二公司自治的需要。公司自治本身同样需要政府规制。现代的公司制度造成了股东和公司控制人的分离,二者具有不同的利益。股东希望经理能够在合理的风险下牟取最大的利益,而控制人可能更关注薪水的提高和优越的工作环境。特别是在大型的股份有限公司中更为明显。正是存在这样的矛盾,政府将规制的重点放在证卷市场中公司的信息披露、独立懂事、强有力的监事会,加强股东民主的组织保障和加强董事忠实义务等方面。以为公司自治创造一个良好的内部环境。
另外, 公司自治还需要政府引导,以增强公司的竞争力。在经济全球化的背景下,政府对公司的引导和支持是公司竞争力的保障。如日本对机床制造业在政府的一系列政策如贸易、投资、补贴、研究与开发、税收的刺激、低息贷款等等的支持下,取得了令人瞩目的成绩,机床生产量从世界的0.6%上升到24%。而在经济全球化的今天,特别是知识经济、高科技产业的迅猛发展,更需要政府在成立高层次的组织领导机构,注重技术政策和产业政策的结合,积极促进科研成果的产业化和商业化,协调政府、企业、科研机构各方资源,提供市场支持与保护,建立有效的科技投入机制等方面,为公司提供帮助与支持,从而增强本国公司的国际竞争力,抢占新兴市场,进而促进经济增长。
笔者认为,政府规制在市场经济中是必不可少的,既有其经济学理论支持,又是公司和社会的需要。在市场经济中,“良好的政府不是奢侈品,而是非常必需的。没有一个有效的政府,任何一个国家的经济社会可持续发展都是不可能的。”[5]
三、政府规制的适度性
政府规制在市场经济中的作用也是有限的。因此,市场经济需要的是政府适当的规制。具体到公司法领域,政府规制的适度性应表现在以补充市场机制为原则,以保障公司自治为目的。
(一)以补充市场机制为原则
在市场经济中,政府规制也不是万能的,也存在政府失灵的问题。特别是在我国目前还是刚刚从计划经济体制过过渡过来的市场经济,正处于转轨时期。市场体制还不完善,存在较多的计划经济的残留,在公司法领域主要表现是政府规制较多,公司自治太少。我们的政府需要从过去的过度规制转向现在的以补充市场不足为原则。具体说来,需要注意以下几个方面:
第一,转变观念。政府应该清醒的认识到,在市场经济条件下,政府规制的能力是有限的,想把一切管起来只能是一种幻想。一定要改变过去那种政府有能力包管一切的观念,树立有限政府的理念。所以,只要公司有能力自己恢复秩序的,通过市场机制能解决的,政府就不要介入。
第二,明确身份。政府在实施规制行为时,应当明确自己的身份。在市场经济体制中,政府不能再像过去计划经济体制下以所有者的身份对公司、企业进行管理,而是作为社会公共事物管理者的身份对市场进行规制的。政府规制行使的是超脱于失常私主体的、具有权威性的公权力。
第三,改变手段。现在的规制手段有时还没有作到以补充市场机制为原则,表现在市场准入条件太苛,行政机关直接插手公司事务等方面。补充市场机制为原则就是要求充分尊重市场规律,尊重公司自治,规制手段以被动为主,以事后为主。改变那种以事前审批为主,以直接插手为主的手段。
(二)以保障公司自治为目的
市场经济是一种自由经济,是以权利为本位的经济,而不是以政府权力为本位的经济。政府应深切的肯定并自觉的维护公司自治。要改变过去那种只要出现公司自治失灵就是政府规制不足造成的,就必须并且只能通过加强政府规制来救济的观念。这种观念往往不考虑政府规制不当。这个观念严重影响了我们寻找正确方式解决公司自治失灵问题。
在市场经济中是公司自治的范围决定政府规制的范围,政府规制是以保障公司自治为目标的。具体而言,凡是公司自治能解决的事情,政府就无须规制。政府规制的目标就是允许和培植公司自治,政府规制的最高境界是使自己成为多余,实现无为而治。“政府最主要的任务与那些个人已经着手处理的事务无关,而是与那些超出个人活动范围之外的职能有关,与那些不由政府来做出决定就无人过问的事情有关。”[6]如果政府规制的结果是使公司自治能力越来越差,使自己越来越成为不可或缺,那肯定是政府规制失败的标志。
综上所述,在市场经济中,政府规制有其必要性和正当性,但也要以补充市场机制为原则,以保障公司自治为目的,这一点应成为政府规制的范围和界限。当然,“政府干预的最佳范围在哪里的问题永远也不会解决”。[7]政府规制公司的具体范围只能综合考虑,因地因时制宜。就现在我国来说,政府的主要任务仍应是扩大自治,减少强制,放松管制。