您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论死刑的具体适用──兼对新旧刑法中的死刑适用作一比较/张国轩

时间:2024-05-22 06:38:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8054
下载地址: 点击此处下载
论 死 刑 的 具 体 适 用    论 死 刑 的 具 体 适 用
    ──兼对新旧刑法中的死刑适用作一比较

张 国 轩
 
 
对刑事法律中死刑的修订,是刑法修订的重要内容和敏感性问题。它不仅关系着我国刑罚是重刑还是轻刑的价值取向,直接影响刑法修订的质量,而且引起国内外的普遍关注,标志着我国的形象。那么,刑法修订后死刑适用的罪名、情节、方式有哪些变化?它与原刑法的具体适用存在哪些区别?
死刑具体规定和适用存在哪些主要特点?本文试图对这些问题作一分析和探讨。

一、死刑适用的罪名及其构成
刑法修订后,死刑适用的范围较广,罪名较多。
根据笔者的统计,共涉及70个罪名。为了具体了解死刑适用的范围,也为了避免上下文的重复引用,现将刑法分则中规定的死刑罪名及其条文详细罗列于后。它们是:1.背叛祖国罪(102.113);
2.分裂国家罪(103.113);3.武装叛乱、暴乱罪(104.113);4.投敌叛变罪(108.113);5.间谍罪(110.113);6.为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(111.113);7.资敌罪(112.113);8.放火罪(115);9.决水罪(115);10.爆炸罪(115);11.投毒罪(115);12.以危险方法危害公共安全罪(115);13.破坏交通工具罪(119);14.破坏交通设施罪(119);15.破坏电力设备罪(119);16.破坏易燃易爆设备罪(119);17.劫持航空器罪(121);18.非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪(125);19.非法买卖、运输核材料罪(125);20.盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪(127);21.抢劫枪支、弹药、爆炸物罪(127);22.生产、销售假药罪(141);23.生产、销售有毒、有害食品罪(144.141);24.走私武器、弹药罪(151);25.走私核材料罪(151);26.走私假币罪(151);27.走私文物罪(151);28.走私贵重金属罪(151);29.走私珍贵动物、珍贵动物制品罪(151);30.走私普通货物、物品罪(153.151);31.走私固体废物罪(155.151);32.伪造货币罪(170);33.集资诈骗罪(192.199);34.票据诈骗罪(194.199);35.金融票证诈骗罪(194.199);36.信用证诈骗罪(195.199);37.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(205);38.伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(206);39.故意杀人罪(232);40.故意伤害罪(234);41.强奸罪(236);42.奸淫幼女罪(236);43.绑架罪(239);44.拐卖妇女、儿童罪(240);45.抢劫罪(263);46.盗窃罪(264);47.传授犯罪方法罪(295);48.暴动越狱罪(317);49.聚众持械越狱罪(317);50.盗掘古文化遗址、古墓葬罪(328);51.盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪(328);52.走私、贩卖、运输、制造毒品罪(347);53.组织卖淫罪(358);54.强迫卖淫罪(358);55.破坏武器装备、军事设施、军事通信罪(369);56.故意提供不合格武器装备、军事设施罪(370);57.贪污罪(382);58.受贿罪(385.382);59.战时违抗命令罪(421);60.隐瞒、谎报军情罪(422);61.拒传、假传军令罪(422);62.投降罪(423);63.战时临阵脱逃罪(424);64.阻碍执行军事职务罪(426);65.军人叛逃罪(430);66.为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪(431);67.战时造谣惑众罪(433);68.盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪(438);69.非法出卖、转让武器装备罪(439);70.战时残害居民、掠夺居民财物罪(466)。下面对这些罪名的构成作一分析和比较。
  从罪名的分布来看,刑法分则的十章中,有九章都规定有死刑,占章数的90%。再从每章的具体分布来看,第一章危害国家安全罪共7个罪名,即第1至第7,占死刑罪名总数的10%;第二章危害公共安全罪共14个罪名,即第8至第21,占死刑罪名总数的20%;第三章破坏社会主义市场经济秩序罪共17个罪名,即第22至第38,占死刑罪名总数的24.3%;第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪共6个罪名,即第39至第44,占死刑罪名总数的8.6%;第五章侵犯财产罪共2个罪名,即第45至第46,占死刑罪名总数的2.9%;第六章妨害社会管理秩序罪共8个罪名,即第47至第54,占死刑罪名总数的11.4%;第七章危害国防利益罪共2个罪名,即第55至第56,占死刑罪名总数的2.9%;第八章贪污贿赂罪共2个罪名,即第57至第58,占死刑罪名总数的2.9%;第十章军人违反职责罪共12个罪名,即第59至第70,占死刑罪名总数的17.1%。因此死刑适用数量的排列序顺应为:第一位是破坏社会主义市场经济秩序罪;第二位是危害公共安全罪;第三位是军人违反职责罪;第四位是妨害社会管理秩序罪;第五位是危害国家安全罪;第六位是侵犯公民的人身权利、民主权利罪;第七位是侵犯财产罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪。
  从死刑罪名占该章罪名总数的比例来看,第一章危害国家安全罪占58.3%;第二章危害公共安全罪占33.3%;第三章破坏社会主义市场经济秩序罪占18.1%;第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪占16.2%;第五章侵犯财产罪占16.7%;第六章妨害社会管理秩序罪占6.7%;第七章危害国防利益罪占9.5%;第八章贪污贿赂罪占16.7%;第十章军人违反职责罪占38.7%。因此,其排序则为:第一是第一章;第二是第十章;第三是第二章;第四是第三章;第五是第五章、第八章;第六是第四章;第七是第七章;第八是第六章。
  从死刑罪名的变化来看,属于原刑法中的死刑罪名共计21个,即上述罪名第1至第5、第7至第16、39、41、42、45、49、57,占30%;属于完全吸收全国人大常委会的决定和补充规定中的罪名有35个,占50%;属于部分吸收全国人大常委会的决定和补充规定中的罪名但又作了一些修改、补充的罪名有7个,它们是上述罪名第18、43、55、60、61、66、68,占10%;属于完全增设的罪名7个,
它们是上述罪名第19、21、48、51、56、65、69,占10%。因此,修订刑法中的死刑仍是以原刑法和全国人大常委会的决定、补充规定中规定的死刑罪名为主。此外,从罪名的单一性和选择性上看,单一罪名有46个,占65.7%;选择罪名有24个
(不包括第153条规定的走私普通货物、物品罪,因为本罪从货物、物品这两种对象上无法作出选择) ,占34.3%。
  从原刑法和修订刑法中死刑罪名的比较上看。首先应当指出,关于原刑法中的罪名,刑法理论界统计不一。
笔者认为,原刑法中的死刑罪名共有29个,其中第一章反革命罪15个;第二章危害公共安全罪9个(根据最高法院的《罪名的规定》应包括破坏电力设备罪);第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪3个;第五章侵犯财产罪2个。修订刑法中的死刑罪名共计70个,两者相比增加了41个,但实际上增加了49个,超过原刑法的一倍多;原刑法中的死刑罪名,占原刑法罪名总数的15.7%。
修订刑法中的死刑罪名则占罪名总数的16.9%,从而略有增加;从死刑条文占刑法分则条文的比例来看,原刑法分则中,直接规定死刑的条文有7条,涉及死刑罪名和罪名死刑的条文共计16条。
前者占6.8%,后者占15.5%。修订刑法中直接规定死刑的条文共38条,涉及死刑罪名和罪名死刑的条文共计52条(未包括大量的转化性定罪处罚条款),前者占刑法分则条文数的10.9%,后者占刑法分则条文数的14.9%。因此,原刑法和修订刑法对死刑规定的条文数占刑法分则条文总数的比例变化不大。
二、死刑适用的情节

原刑法第43条规定:“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”修订刑法第48条修改规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”因此原刑法中的“罪大恶极”已被修改和具体化为“罪行极其严重”。从刑法分则死刑适用情节的有无及多少的具体规定来看,大致可将“罪行极其严重”分为以下七种:
  一是对死刑适用的情节无明确规定有2个罪名,占2.9%。它们是抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,为境外窃取、剌探、收买、非法提供军事秘密罪。即这两种罪名的起点刑为10年,最高刑为死刑。虽然刑法第232条故意杀人罪的死刑规定无情节限制,但其中又规定了“情节较轻”的处3年以上10年以下的有期徒刑。因此,故意杀人罪的死刑只适用于情节严重,不属于无情节限制。
  二是只规定了一个适用情节的共计46个罪名,占死刑罪名总数的65.7%。其中,规定为“情节特别严重的”或适用“情节特别严重”21个;规定为“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的”7个;规定为“造成严重后果的”4个,规定为“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”4个;规定为“致使战斗、战役遭受重大损失的”4个;规定为“情节严重”或实为“情节严重”3个;规定为“数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的”1个;规定为“数量特别巨大,情节特别严重,严重破坏经济秩序的”1个;规定为“投降后为敌人效劳的”1个。
  三是规定了两种具体适用情节的有8个罪名,占死刑罪名总数的11.4%。其中规定为“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”2个;规定为“情节严重或盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵枪支、弹药、爆炸物的”1个;规定为“致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”1个;规定为“致被绑架人死亡或杀害被绑架人的”1个;规定为“盗窃金融机构、数额特别巨大或盗窃珍贵文物、情节严重的”1个;规定为“驾驶航空器、舰船叛逃或有其他特别严重情节的”1个;规定为“出卖、转让大量武器装备或有其他特别严重情节的”1个。四是规定了三种具体适用情节的有8个罪名,占死刑罪名总数的11.4%。其中:规定为“使人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的”5个;规定为“致人重伤、死亡或致使航空器遭受严重破坏的”1个;规定为“犯罪集团的首要分子或数额特别巨大或其他特别严重情节的”1个;规定为“致人重伤、死亡或有其他特别严重情节的”1个。
  五是规定了四种具体适用情节的2个罪名,占死刑罪名总数的2.9%。它们是第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪中规定的四种法定情形。
  六是规定了五种具体适用情节的3个罪名,占死刑罪名总数的4.3%。它们是第236条强奸罪,奸淫幼女罪,第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
  七是规定了八种具体适用情节的1个罪名,即第263条抢劫罪,占死刑罪名总数的1.4%。
  从死刑适用情节的内容上看,涉及人身伤亡、财产损失,严重危及国家和人民利益,集团犯罪,多次犯罪,手段残忍等。其中,情节严重的有3个罪名;情节特别严重的有21个罪名;后果严重有4个罪名,对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的有7个罪名;数额特别巨大并且给国家和人民利益造成重大损失的有4个罪名;使人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的有5个罪名;致人死亡或对人体健康造成特别严重危害的有2个罪名;致使战斗、战役遭受重大损失的有4个罪名;其他致人死亡或致使公私财产遭受重大损失或致使国家、人民利益遭受严重危害的单一或多种适用情节的共计23个罪名。
  从原刑法中死刑适用的情节和修订刑法中死刑适用情节的比较来看,原刑法中反革命罪和危害公共安全罪以及故意杀人罪的适用情节与修订刑法中仍然保留的这些罪名的适用情节几乎相同,差异较大的是修订刑法将原刑法中的强奸罪、奸淫幼女罪、抢劫罪、贪污罪的适用情节具体化了。此外修订刑法中的其他大多罪名的死刑适用情节也都更具有可操作性。
三、死刑适用的方式和原则

刑法分则中死刑的具体适用方式可以分为三种:一是必处死刑,即只要行为人具备了该种法定情节的,就应当判处死刑,共有7个罪名,占10%。它们是劫持航空器罪,绑架罪,拐卖妇女、儿童罪,暴动越狱罪,聚众持械越狱罪,贪污罪,受贿罪;二是得处死刑,即行为人虽然具备了法定情节的,但并非必须判处死刑,而是可以判处死刑,共有8个罪名,占11.4%。其中危害国家安全罪有7个,军人违反职责罪有1个即战时造谣惑众罪;
三是选择判处死刑,即行为人具备了该种法定情节的,即可在该法定的量刑幅度内选择判处死刑。它们共有55个罪名,占78.6%。但这种处罚从法律规范上讲也是必处死刑。从其他国家刑法典对死刑的具体规定来看,也有这三种适用方式,如新加坡刑法典第302条规定:“实施谋杀行为的处死刑。”第307条第2款规定:“任何触犯本条规定应判处无期徒刑者,如果造成他人伤害的,则可判处死刑。”第305条规定:“如果18岁以下的任何人、精神欠缺者、发狂者、白痴或任何醉汉实施自杀行为,则对教唆实施此种行为的应判处死刑、无期徒刑,或者10年以下有期徒刑,并处罚金。”这三条规定的死刑分别为必处死刑、得处死刑、选择判处死刑。
  从死刑的设定原则来看,存在两种方式:一是死刑绝对刑主义又可称为死刑唯一主义,它是指对某些犯罪的严重情节只规定了死刑一种主刑,而无其他刑罚(主刑),凡具备此种严重情节的即应按该规定判处死刑或者可以判处死刑。修订刑法中共有15个罪名,属于此种刑罚模式,占21.4%。其中应处死刑的罪名有7个,可以判处死刑的罪名有8个。二是死刑相对刑主义,又称为死刑选择主义,它是指在死刑适用的罪名中,死刑并非是其严重犯罪的唯一刑罚(主刑),而是死刑和其他多种主刑(包括有期自由刑和无期自由刑)相并存。它们共有55个罪名,其中又可以分为三种不同的刑罚幅度,第一种是“无期徒刑和死刑”,共有19个罪名,占27.1%;第二种是“15年有期徒刑、无期徒刑和死刑”,1个罪名,占1.4%;第三种是“10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑”,共35个罪名,占50%。因此我国刑法对死刑的规定,以死刑相对刑为主,在死刑相对刑中,又以有期自由刑、无期自由刑和死刑三者结合的刑罚幅度为主。从国外死刑适用的幅度来看,也有采取死刑绝对刑主义和死刑相对刑主义两种刑罚模式、并以死刑相对刑为主。除上文引述的新加坡刑法典外,还有一些国家的刑法典也作了相同的规定。如泰国刑法典第107条规定:“使国王于死者,处死刑。”第109条规定:“使皇后、王储或摄政于死者,处死刑。”第108条规定:“对国王施强暴或妨害其自由者,处死刑或无期徒刑。”日本刑法典第81条(诱致外患)规定:“通谋外国,致使已对日本国行使武力的,处死刑。”第82条(援助外患)规定:“当外国对日本国行使武力时,为其服务或给予其他军事上的利益的,处死刑,无期或2年以上惩役。”韩国刑法典第93条(通敌)规定:“与敌国合作对抗大韩民国的,处死刑。”第87条(意图内乱而杀人)规定:“以窃取国土或扰乱国宪为目的而杀人的,处死刑、无期劳役或者无期徒刑。”可见,对死刑适用采取绝对刑和相对刑两种模式,在世界上具有一定的普遍性,而非我国的独创。
  从我国新旧刑法的比较上看,关于死刑的适用方式,原刑法只规定得处死刑和选择判处死刑两种,但以得处死刑为主。因为在原刑法的29个死刑罪名中,其中规定“可以判处死刑”的罪名有15个;修订刑法则增加了(实际上是吸收了全国人大常委的有关决定和补充规定中规定的)必处死刑,并以选择判处死刑为主。关于死刑的刑罚原则和幅度,新旧刑法均设定了死刑绝对刑主义和死刑相对刑主义两种。但是原刑法是以死刑绝对刑主义即死刑唯一刑主义为主;修订刑法则是以死刑相对刑主义为主。在死刑相对刑主义的刑罚幅度中,原刑法只有“无期徒刑和死刑”、“10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑”两种;修订刑法除了保留这两种刑罚幅度外,还增加了(实际上是吸收了《关于禁毒的决定》中规定的)“15年有期徒刑、无期徒刑和死刑”这一刑罚幅度。
四、修订刑法中死刑适用的主要特点
 (一)死刑适用的范围广、罪名多,但基本上维持了刑法修订前的现状
  目前,我国死刑的适用范围较广,在刑法分则的十章中有九章都或多或少规定有死刑,共涉及刑法条文52条,约占刑法分则条文数的15%;规定死刑的罪名也较多,约占刑法罪名总数的17%。虽然这些比例同原刑法涉及的死刑条文与原刑法分则条文的比例(约占16%)、原刑法中的死刑罪名与原刑法罪名的比例(约占16%)差异不大,并几乎相等,但是新旧刑法中死刑的适用已不可相提并论。因为从原刑法施行至1995年的10余年内,全国人大常委会又先后作出过10多个决定和补充规定,直接规定了死刑。因此,早就有人断言:“就法定死刑的数量,还是就死刑立法的增长速度而言,中国都处于世界前列。”
但同时也应看到,本次修订刑法,已废止了原刑法和原特别刑法中规定的部分死刑罪名和罪名的死刑,使死刑适用的范围明显减少、罪刑设计更加科学。被废止的罪名有:特务罪,反革命破坏罪,反革命杀人罪,反革命伤人罪,投机倒把罪,盗运珍贵文物出口罪,拐卖人口罪等;被废止死刑的罪名有:组织越狱罪,聚众斗殴罪、寻衅滋事罪,聚众淫乱罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪等。因此,虽然修订刑法中增设了部分死刑,但却又同时废止了部分死刑罪名和部分罪名的死刑,刑法修订后的死刑适用基本上维持着修订前的刑事法律中规定的水平。这就是立法者所坚持的对死刑的修订“原则上不减少也不增加”的体现。

  (二)死刑选择性罪名多,绝对死刑罪名数较大
  理论界关于选择性罪名的认定,大多认为存在三种情况:一是行为选择性罪名,如生产、销售假药罪;二是对象选择性罪名,如拐卖妇女、儿童罪;三是行为和对象同时选择性罪名,如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。按照这种观点,上述死刑罪名中,共有24个是选择性罪名,占34.3%。如果将这些选择性罪名平均按2个计算,再加上选择性罪名本身,那么刑法中的死刑罪名就是46+24+24×2=118个。
更何况有些罪名同时包含着三种或三种以上的行为选择或对象选择或行为和对象同时选择,如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,它就可以分解为15个单一罪名。因此从死刑适用的绝对罪名数或单一罪名数上讲,它远不止70个而应是100多个。死刑适用范围广,又可以从选择性罪名上得到体现。
  (三)经济犯罪大量规定死刑,为“各国刑事立法所罕见”
  据联合国预防与控制犯罪委员会的统计,到1990年10月为止,世界上对所有犯罪废除死刑的国家有47个,对普通犯罪(不包括战争等特殊犯罪)废除死刑的国家有18个,法律上保留死刑但实际已废止执行死刑的国家有25个,保留并执行死刑的国家有93个。也就是说目前废止死刑的国家和近10年甚至更长的时间未执行死刑的国家加起来,已达90个,和保留死刑的国家几乎是一比一,而且对全部犯罪和普通犯罪废除死刑的国家中,有31个国家是在1976年至1990年这14年内实现的。
而我国恰恰在这10余年内走的是与世界死刑运动发展相反的道路。据此,在刑法修订前,理论界大多认为,在我国虽然废止死刑是不现实的,但减少死刑,特别是废止或限制经济犯罪的死刑则是现实的,也是应该的。

西藏自治区实施《中华人民共和国测绘法》办法

西藏自治区人大常委会


西藏自治区实施《中华人民共和国测绘法》办法
西藏自治区人大常委会


(1997年5月10日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1997年7月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了保障测绘事业的发展,加强测绘管理,规范测绘市场,使测绘工作为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国测绘法》和有关法律、法规,结合西藏实际,制定本办法。
第二条 凡在自治区内从事各项测绘活动,使用或涉及测绘成果、成图及各类测量标志的测绘单位和个人,必须遵守本办法。
军队测绘部门从事民用测绘活动时,应遵守本办法。
经国家有关部门批准来我区从事测绘活动的外国组织和个人,除遵守中华人民共和国法律、法规外,应遵守本办法。
第三条 测绘工作实行统一管理与分级分部门管理的原则。
自治区测绘行政主管部门主管全区的测绘工作。
自治区其他有关部门,按照自治区人民政府规定的职责负责管理本部门业务范围内的测绘工作。
各地(市)县测绘管理部门或自治区测绘行政主管部门委托的单位管理本行政区域内的测绘工作,业务上受自治区测绘行政主管部门的指导和监督。
第四条 测绘应当使用国家规定的测绘基准和测绘标准。
第五条 各级人民政府应将基础测绘工作纳入国民经济计划,加强测绘科学研究,采用先进技术和先进设备,提高测绘科学技术水平。
对于在测绘科研、生产和测量标志保护工作中,成绩突出的单位和个人,应给予表彰和奖励。

第二章 测绘规划与实施
第六条 自治区测绘行政主管部门负责编制本自治区行政区域内基础测绘和其他重大测绘项目规划,经自治区人民政府批准,报国务院测绘行政主管部门备案后,组织实施。
第七条 自治区人民政府测绘行政主管部门对自治区内从事测绘工作的单位进行资格审查,经审查合格后,发给《测绘资格证书》。
区外测绘单位承担我区行政区域内的测绘项目,应向自治区测绘行政主管部门交验省级以上测绘行政主管部门颁发的资格证书办理测绘任务登记。
第八条 持有《测绘资格证书》的单位,必须在规定的范围内从事测绘工作。未取得《测绘资格证书》的测绘业务单位不得从事测绘工作。
第九条 在自治区内从事测绘活动的单位,承担项目在规定限额以上的,施测前必须先向自治区测绘行政主管部门报送任务计划书和技术设计书,并进行测绘任务登记,经审查后方可实施。承担项目在规定限额以下的,按行政隶属关系分别由本地(市)管理测绘工作的部门或自治区其
他主管部门自行审定,报自治区人民政府测绘行政主管部门备案。
承担测绘任务的单位必须具备与其所从事的测绘工作相适应的技术人员、设备和设施。
第十条 在自治区内进行各种比例尺航空摄影的单位,应向自治区人民政府测绘行政主管部门提出书面申请,报经国家测绘局审查批准后,方可进行。
第十一条 外国组织和个人来自治区内从事测绘活动的,应当向自治区人民政府测绘行政主管部门交验我国政府或授权部门的批准文件,并按照规定办理测绘任务登记手续。
第十二条 城市规划和大型建设项目建立相对独立的平面坐标系统,自治区人民政府测绘行政主管部门审查合格,经自治区人民政府批准后,报国务院测绘行政主管部门备案,并与国家坐标系统相联系。
第十三条 测绘人员按规定进行测绘工作时,应当持有自治区人民政府测绘行政主管部门发给的测绘工作证件,任何单位与个人不得妨碍和阻拦。

第三章 界线测绘与地籍测绘
第十四条 国界线测绘按照中华人民共和国《测绘法》执行。
各地(市)县行政区域界线的测绘,按照国家和自治区有关规定进行,由自治区测绘行政主管部门会同自治区行政区划管理机构共同编制,由自治区测绘行政主管部门组织实施。
乡级行政界线测绘按照自治区人民政府的规定进行。
第十五条 土地、建筑物、构筑物以及地面上其它附属物的权属界址线的测绘,按照县级以上人民政府确定的权属界线的界址点,界址线或有关登记资料和附图进行。
第十六条 自治区内的地籍测绘工作,由自治区测绘行政主管部门会同土地等有关管理部门编制地籍测绘的规划,并按照规划组织实施。

第四章 测绘成果管理
第十七条 凡在本自治区行政区域内完成的基础测绘成果和专业测绘成果,必须向自治区人民政府测绘行政主管部门汇交成果目录和副本。
自治区测绘行政主管部门应当定期编制测绘成果目录,并向有关使用单位提供。
第十八条 外国组织和个人经批准在本自治区行政区域内完成的测绘成果,除向国家有关部门汇交全部测绘成果副本外,还必须向自治区人民政府测绘行政主管部门提交测绘成果副本。
第十九条 测绘成果需要保密的,其密级的确定、变更和解密以及使用,依照保守国家秘密法的规定执行。
国家未公开发布的测绘成果,任何单位和个人不得以任何形式向外国组织和个人提供。
对外提供保密的测绘成果,依照国家有关法律、法规执行。
自治区测绘行政主管部门会同有关部门对测绘成果保密工作进行监督检查。
第二十条 发布本自治区行政区域内的地理位置、高程、深度、面积、长度等重要信息数据,必须经自治区人民政府测绘行政主管部门审核,并同有关部门会商后,报自治区人民政府批准。
第二十一条 自治区人民政府测绘行政主管部门对自治区的基础测绘成果进行质量监督检查,对地籍测绘成果、行政区域界线测绘成果和其他重大测绘项目的成果会同其他有关部门进行质量监督检查。
测绘单位应当建立、健全测绘成果的质量管理制度。
第二十二条 任何单位不得提供未经质量检查验收或检验不合格的测绘成果。
第二十三条 测绘成果实行有偿使用,收费办法按照国家和自治区人民改府有关规定执行。测绘成果属于知识产权的,按有关法律的规定执行。

第五章 测量标志保护
第二十四条 任何单位和个人都有保护地上和地下的永久性测量标志以及在使用中的临时性测量标志的义务。
各类测量标志不得损毁或擅自移动,任何单位和个人不得侵占永久性测量标志用地。
在永久性测量标志控制范围内,不得采矿、取土、挖沙、爆破、射击以及进行其他危害测量标志安全和使用效能的活动。

第二十五条 各测绘单位在我区内建立的永久性测量标志应设立明显标记。应当委托当地有关单位指派专人负责保管测量标志,办理委托保管书,报自治区人民政府测绘行政主管部门备案。
第二十六条 进行工程建设,应当避开永久性测量标志,确实无法避开,需要拆迁永久性测量标志或者使该测量标志失去效能的,建设单位应取得设置永久性测量标志单位的同意,经自治区人民政府测绘行政主管部门批准,所需迁建费,由建设单位承担。
第二十七条 测绘人员使用永久性测量标志,必须持有测绘工作证件,并保证该测量标志的完好。负责保管该测量标志的单位和人员,应当查验使用后的测量标志的完好状况。
测量标志实行有偿使用,收费标准和使用按国家有关规定执行。

第六章 地图编制与出版
第二十八条 地图编制出版依照国家有关法律和《中华人民共和国地图编制出版管理条例》执行。
第二十九条 出版自治区内各种公开地图、保密地图和内部地图,在印刷前必须将样图送自治区测绘行政主管部门审批,超出审批权限的由自治区人民政府测绘行政主管部门报国务院测绘行政主管部门或外交部门审批。未经审查批准的地图,任何单位不得承印、出版。
第三十条 凡在公共场所悬挂和在报刊、电视等宣传媒介上发表或播放的地图,涉及国界线和自治区行政区域界线的,在印刷、摄制、展出前主办单位应当事先将底图或样图报送自治区测绘行政主管部门审核。

第七章 法律责任
第三十一条 违反本《办法》第七条第(二)款,第八条、第九条规定的,责令其停止测绘,拒不停止测绘的,没收测绘资料、仪器,并处2000元-10000元罚款;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得的一倍以内的罚款。
第三十二条 违反本《办法》第十条规定的,责令其限期补办有关手续,逾期不办理有关手续的,没收测绘设备和全部测绘资料,并处10000元-20000元罚款。
第三十三条 违反本《办法》第十三条规定,由公安机关依据治安管理处罚条例予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本《办法》第十七条第(一)款规定,责令限期汇交成果目录和副本,拒不汇交者,可扣缴其测绘资格证书。
第三十五条 违反本《办法》第二十二条规定,因测绘成果质量不合格给用户造成损失的,由测绘单位赔偿全部损失,给用户造成重大经济损失的,除赔偿全部损失外,依法追究其单位与当事人的责任;连续三次测绘成果质量不合格的单位,由上级主管部门或自治区人民政府测绘行政
主管部门取消其测绘资格。
第三十六条 未经批准擅自复制、转让、转借测绘成果、成图资料的,由测绘行政主管部门没收其违法所得,并处违法所得一至三倍罚款;倒卖测绘成果、成图资料或造成失密、泄密的,由测绘行政主管部门,没收违法所得,并处违法所得三至五倍罚款。对直接责任人员给予行政处分
;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本《办法》第十一条、第二十九条、第三十条规定的,按照国家有关法律、法规执行。
第三十八条 测绘行政主管部门的工作人员滥用职权,以权谋私、徇私舞弊的,由所在单位或其上级主管部门给予行政处分;徇成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人逾期
不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十条 本办法应用中的具体问题由自治区测绘行政主管部门负责解释。
第四十一条 本办法自1997年7月1日起施行,自治区人民政府一九九零年八月二十九日发布的《西藏自治区测绘管理暂行规定》同时废止。



1997年5月10日
略论政府承认的性质
——兼评相互承认理论
 
吴 源 ※
 
承认问题是国际法上一个古老而又常新的问题,论述虽丰,却很少有为普遍接受的。政府承认作为其中重要的一个方面,长期以来在各国的外交实践中一直占有一席之地。但是,无论是各国的政府当局还是国际法学者,还远未能在有关的一些基本问题上达成一致。中华人民共和国政府成立以后,适应外交形势的需要,
在政府承认方面提出了一系列新理论,其中之一就是相互承认理论。
按照相互承认理论,一个既存政府在对新政府作出承认时,新政府也同时承认既存政府,双方互为承认者和被承认者。同时,双方的承认互为前提条件,任何一方的不承认必然导致另一方的不承认。
相互承认理论的提出,突破了传统国际法理论中关于政府承认的观点,非常现实地支持了中华人民共和国政府的外交实践,
在一些中国学者笔下被认为是中华人民共和国对承认法的贡献。
从相互承认理论中能够得出这样的结论,即既存政府反过来被新政府所承认,不但是可能的,而且是必要的,否则将对国家主权平等这一国际法基本原则构成挑战。然而,除了苏联和中华人民共和国政府的承认实践以外,
我们难以找到支持相互承认理论的广泛的国际实践。而且,不论是苏联政府还是中华人民共和国政府,对相互承认的运用都有一个显著的共同特点,那就是同时伴随着建立外交关系的宣告。这就不免使人怀疑所谓“相互承认”其实是“相互建交”的另一种说法。
无疑,相互承认理论给国际法学说带来了一定程度上的困惑。消除这一困惑的关键,首先在于明确政府承认的一些基本理论问题,并在此基础上对相互承认的理论和实践进行客观的评价。本文将围绕上述问题,密切结合中华人民共和国政府的承认实践,从不同的角度进行探讨。
 
一、关于政府承认
 
(一)从概念上看,政府承认是一种主要由既存政府肯定新政府地位的行为。
承认是国际法领域中颇难定义的概念之一,因为它往往被各国政府用作外交政策的工具,来表示对国际关系新情况的同意与否,而且没有明确清晰的习惯法规则来对其详加阐述,
法律观点上的分歧非常大。多数学者的著作中均将其仅作现象描述甚至略过不提, 只有少数著作进行过这方面的尝试, 至于给政府承认下定义的就更少了。
政府承认一般来说发生在某一新政府以破坏国内法律秩序的方式掌握政权的情况下, 如内战、革命或政变。
也就是说,政府承认所针对的对象是新政府,这在绝大多数国际法著作和外交实践中都是被不假思索地作为公理来对待的。中华人民共和国政府承认外国政府的情况也多数如此。
例外的一种情况是对长期未被承认的政府的承认,
最典型的例子就是对中华人民共和国政府的承认。中华人民共和国政府自1949年成立至1971年恢复在联合国的合法席位,二十余年中得到了世界上相当多国家政府的承认,1971年以后更是得到世界上绝大多数国家政府的承认。然而,外来势力的干涉造成前中华民国政府残余在台湾地区得以保存的局面,仍然有个别国家无视事实而承认已在国际法上不复存在的“中华民国政府”,这就使得承认中华人民共和国政府的问题在它建立四十多年之后仍未消失。在极少数例子中,出于政治上或尊严上的考虑,有的新政府也提出对既存政府的承认问题。
这种特殊的外交实践被中国的一些学者用作相互承认理论的实证依据,认为新政府同样也可以承认既存政府。但是从一般的国际法著作来看,大多数学者均倾向于认为承认是既存政府针对新政府作出的单方面行为(这从他们给承认所下的定义中可以得到证实),相互承认的概念并未得到广泛赞同。
(二)从性质上看,政府承认是一种深受政治动机影响的法律行为。
在承认究竟是政治行为还是法律行为的问题上,国际法学者们之间存在着分歧,有些学者认为承认纯粹是一种政治行为,更多的则肯定承认是一种包含政治因素的法律行为。
对于法律行为的含义其实有两种理解,一种仅指承认的效果是法律性的,另一种则认为承认的给予及效果都是法律性的。在这两种不同的情况下,对政治因素的说明也是不同的。如果将法律行为理解为“承认的效果是法律性的”,政治因素就是指承认的给予是政治性的,可由各国根据政治考虑自由决定,只有给予承认之后才产生法律效力;相反,如果将法律行为理解为“承认的给予及效果都是法律性的”,政治因素仅指在给予承认的时候对其法律条件的应用是政治性的,各国无权决定承认的法律条件和法律效果。但是无论怎样,承认行为是永远不可能脱离政治考虑的。
一般来说承认不是义务,但也不是完全不接受国际法约束的政治行为。那种认为只有将承认作为义务才能体现其法律性质的观点是片面的。一旦具备了政府的要素,一个政府就有权代表其国家开展对外交往活动,它的基本权利也就是其所代表的国家在国际法上应有的权利。其他国家可以不承认该政府,但必须尊重这些权利,不能因为政府未被承认而否认国家的这些权利。不承认政府可能是合乎政治考虑的,但否认国家的权利则是违反国际法的。从这个意义上来说,既存政府对新政府是负有义务的,只不过不是承认本身,而是在对它的关系上必须遵守国际法。
这就是承认的法律性的表现。
尽管承认就其本质而言是一项法律行为,但政治影响在承认决策中所起的作用也是显而易见的。正因为如此,不同国家甚至同一国家在不同时期的承认政策可能完全不同。
有效统治原则是政府承认中为各国所一般接受的原则,但究竟什么样的政权才称得上是达到有效统治的政府,不同情况下各国的自行判断差别可能会很大,这里面政治考虑所起到的作用就会显得举足轻重。
彼得森(M.J.Peterson)从国际体系的角度详细探讨了政府承认中的政治影响,归纳为两类情形:一类是表达观点,即用承认来表示对新政府的友好或敌意;另一类是影响行为,即用承认来换取新政府某一行为或对未来政策的承诺。
在前一类情形中,如果既存政府的目的是支持新政府,往往就会迅速承认,如苏联1949年10月2日对中华人民共和国政府的承认;相反,如果既存政府的目的是反对新政府,一般则会导致拖延承认,甚至继续承认原先的政府,如美国在承认中华人民共和国政府问题上的态度。
后一类的情形就是所谓的“附条件的承认”,这些条件大多是与新政府的有效统治无关的。在承认中华人民共和国政府的例子中,这样的行为理所当然地遭到了被承认者的坚决反对。
(三)从效果上看,政府承认是一种宣告性的行为。
正统主义和事实主义是政府承认理论上相互对立的两种主要观点,表现在政府承认的效果方面,就是构成性和宣告性的分歧。正统主义认为一个新政府只有通过他国的承认才能在国际上代表其国家,该政府的权利和义务有赖于承认,而承认与否的决定性因素是该政府相对于原法律制度来说是否合法;事实主义主张承认仅仅是宣告一个新政府在事实上的存在,而不为其创设任何权利和义务,决定承认的唯一标准就是该政府的有效统治。两种理论对承认效果的观点是截然不同的。正统主义将判断新政府的必要条件是否已经满足的权力交给承认国,由其根据国际法自行决定,使得承认国有权进一步确认新政府的合法性。在这种情况下,承认将对新政府的资格产生实质性的影响,新政府只有经过承认才能在国际法上存在。事实主义则是预先假定新政府的必要条件已经满足,承认国所要做的仅仅是对其合法性加以宣告,但承认与否并不对新政府的资格产生实质性的影响,新政府也并非只有经过承认才能在国际法上存在。
现代国际法所广泛接受的是事实主义理论,
这与现代国际法中的主权、平等和不干涉内政原则是一致的。一国政府的变更,不论采取何种形式,都是该国的内部事务,外国无权对这种变更的合法性作出判断,否则便是对别国内政的干涉和对主权平等原则的破坏。中华人民共和国政府是和平共处五项原则的倡导者,主权平等和不干涉内政是它对外交往的一贯方针,因而中华人民共和国政府所支持的是事实主义,在其实践中从未发生过以新政府的产生不合对方国家国内法为由而拒绝承认的事例。
根据普遍接受的事实主义观点,承认并不对政府的资格产生实质性的影响。一个政权作为一个主权国家的政府存在这一客观事实,无论是在其国内还是国际上,均不因其他国家政府的承认或不承认而有所变化。符合政府所应具备的必要条件的政权,即使世界上大多数国家政府都不承认其政府地位,也仍然是一个政府,其权力在本国领土上有效,在国际法上有资格代表本国从事国家行为,只不过该国的国际行为能力会在事实上受到限制,权利义务在国际上的行使可能不得不推迟到政府被承认以后。相反,一个事实上已经丧失政府地位的政权,即使仍然被许多出于政治考虑无视这种变化的国家政府所承认,也无权在国际法上代表本国,其盗用国家名义所从事的行为在法律上终究是无效的。中华人民共和国政府于1949年10月1日成立后,就取代前中华民国政府而成为中国的唯一合法政府。虽然从那时起一直到1971年恢复中国在联合国的合法席位,世界上相当多的国家特别是少数有重要影响的国家拒绝承认这一事实,但这并不妨碍中华人民共和国政府在法律上和事实上代表中国从事外交活动。
尽管退踞台湾的前中华民国政府残余继续以“中华民国”名义占据中国在联合国的代表席位,非法代表中国签订旧金山对日和约、退出国际民航组织和关贸总协定,但这些行为在国际法上都是无效的。
中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府的资格,并不因其他国家的承认与否而有所改变。?
与此同时,既存政府也没有承认新政府的义务。一个新政府掌握政权后,尽管它已经在法律上符合了作为政府所必须具备的条件,但其它国家如果不准备与它发生政治联系的话,就没有义务对新政府存在这一事实作出宣告。正如我们前面提到过的,作出这样的宣告是把政治因素应用于法律行为的过程,而不作出这样的宣告也不会动摇新政府在国际法上的地位。因此,宣告或不宣告新政府存在的事实,也就是说承认或不承认新政府,是由每个国家自行决定的外交政策领域的事项。但这种自由有一个必要的前提,就是不能违反国际法,不能以在国际法上丧失依据的理由来对抗新政府存在的客观事实。在美国承认中华人民共和国政府的例子中,美国政府出于政治考虑可以不承认中华人民共和国政府,但它不能继续视在国际法上已不复存在的“中华民国政府”为中国的合法代表,不能侵害中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府所享有的权利(如在中国已参加的国际组织中享有席位的权利),否则就超越了单纯外交政策的范畴而构成国际法上的侵权,应承担由此引起的国家责任。?
(四)从形式上看,政府承认是可以采用多种方式的行为。
政府承认的形式最常见的是分为明示承认和默示承认。明示承认是通过一种明确表示承认意思的正式通告或宣言来实现的,默示承认则是通过一些虽然未明确提到承认但却无可置疑地表示承认意思的行为来实现的。
国家实践表明,当对立的政权争执不下,各自声称是某个国家的合法政府时,可以通过声明的形式明示承认。中华人民共和国政府成立以后,历史原因造成了已被推翻的旧政权在国际社会中争夺中国合法政府地位的局面,加之新中国政府对民族解放运动的坚定支持,使得明示承认在新中国外交实践中尤其占有重要地位。相反,英国等国家则更多地采用默示承认的方式。这种方式表明了一种政策,即不是明确地承认一个新政府,而是通过正常的政府间行为来表明被承认方有资格被作为合法政府来对待。?
由于承认涉及到意思表示的问题,并且会引起重要的法律后果,因此应当特别注意,即使是构成两国间有限度交往的行为,如果不能必然表现出承认的意思,也不能视为默示承认。
例如,与一个未经承认的政府共同参加国际会议或国际组织、 缔结多边或双边协定, 并不意味着对该政府的默示承认;外交代表的暂时留任 和某种情况下领事的留任,
并不等于默示承认;与未被承认的政府的来往 (包括直接谈判 、尚达不到外交性质的代表处的建立 甚至高级官员的互访
)也不等于默示承认。《奥本海国际法》认为只有下列情况才可以认为构成默示承认: “(甲)缔结一个广泛规定两国之间关系的双边条约,如通商航行条约;
(乙)正式建立外交关系; (丙)发给领事证书(可能构成默示承认);……”?