从电子商务
——谈网络广告的法律问题
作者：北京市大成律师事务所上海分所 曲 峰律师
上海市万邦律师事务所 孙庆南律师
21世纪的今天，全球好像都进入了知识经济时代。由于互联网一词的家喻户晓，使互联网的用户遍及全球，不仅促进了电子商务的迅猛发展，也加快了信息传播的速度。所以互联网的逐步完善给人类带来了文明和进步! 电子商务是伴随着计算机技术的发展、因特网的兴起和普及应用而出现的一种崭新的贸易方式，代表着未来贸易方式的发展方向。据有关媒体报道，２０００年全球电子商务的交易额达到近４０００亿美元。联合国的一份报告预测，未来十年全球国际贸易的三分之一将以网络贸易的方式来完成，电子商务将构成新的贸易环境的重要部分。而网络广告却又是电子商务中必不可少的组成部分之一。
自1994年10月美国热线网站开始互联网第一例网络广告以来，网络广告已经成为很多网站收入的主要来源，同时也带动了网络广告的不断发展和创新，网络广告的表现形式、技术、人们的接受程度、市场都有很大的提高。电子商务交易模式的发展，使得广告传播方式又增加了一条新的途径。因为在网络电子商务中，交易方式、交易产品、交易内容都是多种多样的，所以网络中的广告也如盛夏般的百花争艳。网络广告做为第四媒体的产物，必定仍需要在一定程度上遵循媒体的要求，虽然互联网有着非常多的自由和创意空间，随着互联网走向大众化，网络广告进行规范化，会促使网络广告的进一步发展。
笔者作为一名法律工作者个人解析认为，互联网细化到每一个细胞——就是网站，再细化到细胞内部就是“斑竹、固定网民和过客网民”，网站与网民之间构成了一种虚拟的网络社会之间的民事关系。由于此民事关系的存在使得双方都享有权利和承担义务，在有些情况还要承担相应的责任。目前国内大部分网站均采用免费的方式登录，也有部分是采用免费和收费相结合的方式登录，但是无论收费与否，网民作为服务接受方在注册会员时，通常都要认可一篇很长的“协议”。这种“协议”往往是网站保护自身利益而对网民提出的要约，当要约变成承诺后，就与网站形成了合同关系。为此，该“协议”将是对双方约束和履行的根本条款，同时还要提示大家，除了这份“协议”以外，还会有一份“法律声明”，都是网民维护权益并应当仔细浏览的前提，也是开展网络电子商务和其他网络活动的基础。
首先肯定的说，因现阶段我国没有一部国家级的、正式的针对网络广告的专门法律。根据《广告法》第二条规定，“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”所以我个人认为网络广告也应当属于广告监管的范围，网络广告的经营活动都应当适用《广告法》的规定。日前《北京市网络广告管理暂行办法》的正式出台（并已于2001年5月1日起实施），已经标志着我国出台相关法规将是迫在眉睫。由于该《暂行办法》在全国尚属首创，《办法》出台后立刻引起了业界的高度重视，不少网络广告经营者立刻向律师所、工商局等部门咨询。那么网络广告应当怎么来定义呢？
所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告既不同于平面媒体广告，也不是电子媒体广告的另一种形式。在《北京市网络广告管理暂行办法》第二条中这样规定，“所谓网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。互联网信息服务提供者包括经营性和非经营性互联网信息服务提供者。”其基本特征为：一、独特的表现性，它是利用数字技术制作和表示；二、可链接性，只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然会看到广告，这是任何传统广告无法比拟的；三、强制性，难以拒绝被人为地塞进电子信箱中或打开网站的界面即跳出映入眼帘。下面笔者就在网络广告中涉及的几个法律问题谈谈个人的看法。
一、 关于网络广告发布载体的规范问题。
现在很多企业拥有自己的网站，网络广告的制作又非常简单，他的广告发布和审查完全由自己来决定。有的人将它比喻成犹如本公司的宣传资料一样。此类形式看似比较简单，但是很多企业网站为增加浏览率和知名度，往往会与一些规模较大的门户网站或兄弟网站建立链接，这种形式难道不是在做广告吗？但却因《广告法》没有规定，而无法约束和管理。《北京市网络广告管理暂行办法》第五条规定，“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。在网站发布自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。”可见这种随意链接对非经营性网站作了限制性规定，而对一些大型的经营性网站实行登记监管制度。
针对那些经营网络广告的综合网站，在网站中不仅对自己进行广告宣传，同时也在承接为他方提供广告平台服务，在经营过程中大多会采取“合理”的变通方法。更多的站点与广告客户之间签订的是合作协议书，而不是《广告法》所规定的正式广告合同，一旦发生冲突，合作协议书就成了解决纠纷的主要依据。不单单是这些，至于合作的双方是否具有广告经营资格却更加是无法严密的加以规范。而北京的这一部《办法》中就规定了备案登记和网站域名的注册登记制度，以及审核颁发《广告经营许可证》制度。这种制度的建立就恰恰规范了上述两点的问题。
北京的这部《办法》只适用于北京市，属于地方性法规。那么随着我国的市场规则的国际化统一，到底什么样的网站可以经营网络广告业务，链接国际性的网站怎样规范，是否还需要行政机关审批、进行资格认证，以及确立经营网络广告的市场准入条件等等因素，都将促使国家相关部门尽快出台。
二、 网络中广告主、广告经营者、广告发布者的法律界定问题。
我国现行的是１９９５年实行的《广告法》，制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第二条规定，“广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。而网络广告的出现使得这三者的界限日渐模糊。首先，传统的操作模式里一般的企业不可能自己经营媒体而又发布自己的广告，但现在很多企业在自己的网站中设计、制作、发布网络广告，则这家企业就集广告主、广告经营者、广告发布者于一身了。另外，由于互联网是开放的，建立主页以及主页的链接又是非常容易的，由此出现的信息都可以理解为广告的一种形式。这种链接关系复杂，使得广告主、广告经营者、广告发布者三者之间的区分就更加困难了。因此，现行《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的定义和约束已经不能适应网络广告的现状和发展了。
三、 关于广告主体和广告内容的审查问题。
传统的广告业务中，广告经营者和广告发布者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。那么对于网络广告，这些义务都归于了广告发布者（就是网站），很显然因发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，网站是不是也要按照《广告法》的规定，在明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，才应当依法承担连带责任。就此笔者特意登录到网上作了个调查，登录了四家网站，其中有三家直接可以按照网站的提示即时注册为**有限公司、生产**产品和联系电话等内容。由此可见对于网络广告的审查义务，网站好像没有做到，可是没有做到又能怎么样呢？会不会以“我既不是明知、也不是应知、而我确实不知”为理由来抗辩呢，如果真是这样现行的法律对它就只有无奈了。
由于产品广告，尤其是于人民生命健康密切相关的一些产品广告，在一定程度上具有证明产品品质、引导消费的作用，广告中任何形式的虚假或不负责任的宣传，都可能导致对消费者的误导和欺骗，甚至导致生命健康权或财产权受到侵害。因此，对相关产品的及企业的审查将是十分必要的。要真正规范网络广告行为，首要的问题是运用法律手段来搞好对网络广告的管理工作。并相应的修改《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，将网络广告纳入其调整范围，同时要加强国际协作和双边约定，实现网络广告的国际保护。
四、 关于广告合同的订立问题。
《广告法》中规定，“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务”。而网络广告的操作模式中，一般有五种类型：1、同普通模式一样签订书面合同；2、通过网络数据电文形式等同于形成书面合同；3、接受网站的“协议”或“声明”从而等同于合同；4、回复一封EMAIL（确认信）等同于合同；5、免费发布无合同。对于合同，目的就是使双方的权利义务关系清晰明确且如约履行。综合几种类型来看，笔者认为在完善相关法律时，除了要考虑对几种形式的合约效力认证和确认的法律专业问题以外，还要综合考虑诸如电子认证、电子签名、电子钥匙等技术上的问题。从而再一次验证《广告法》对于网络广告来说已经真的滞后了。
五、 关于网络广告的责任问题。
谈起责任，无非包括刑事、行政和民事责任三种。笔者个人认为，对于《北京市网络广告管理暂行办法》的出台，虽然已经走在国内的前列，但仍属于比较粗线条的规范。就目前客观而言，网络广告虽已从逐渐的实践中总结和相对完善起来，但是各类相关法律问题仍然不断出现，比如网络广告的双方真的产生纠纷或利用网络广告进行犯罪活动，又或者对责任人如何进行行政处罚等问题，都将进入到法律的空白境地。
再比如在某些西方国家，黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一，就是因为他的点击率高。可是在我国却是法律和道德范畴共同禁止的，那么在和一些国际网站的链接中，黄色网站作为网络广告的载体针对全球承接广告业务，就难免会有这样的法律空子可钻。同时，在《北京市网络广告管理暂行办法》中对于烟草和性生活用品的网络广告做出了禁止性规定。所以，国家在制定规范的时候肯定也会将此类问题加以明确，同时要明确相关的责任问题，以及与行政法相结合，完善处罚、申诉、复议等行政程序。
网络广告不管对网站媒体还是对广告主来说都是必须重视的，一方要卖广告，一方要选择高效的广告媒体进行市场推广。相信规范的网络广告规格会对网络广告市场起一定的规范作用，也引起更多网络广告人士的关注。为此，笔者拟对在这一领域中遇到的问题进行阐述，望能起到提示和借鉴的作用，得到同行的品评和指点，从而抛砖引玉并有助于规范网络广告内容和广告活动，促进方兴未艾的互联网广告市场健康有序的发展。其他诸如可否在网上实现网络广告管理中心、成立网络广告管理协会、组织有关专家展开网络广告与传统广告的论坛、广告费用的网上支付方式以及合约履行的监管、审查和纠纷解决等等系列问题，在这里就不做过多的论析了。