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大同市城市绿化管理办法(1997年修正)

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大同市城市绿化管理办法(1997年修正)

山西省人大常委会


大同市城市绿化管理办法(修正)
省人大

(1995年6月29日大同市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)
(1995年7月20日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)
根据1997年11月14日大同市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议
《关于修改<大同市城市绿化管理办法>的决定》修正
(1997年12月4日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)


第一条 为加强城市绿化管理,促进城市绿化事业的发展,改善生态环境,根据国务院《城市绿化条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市城市规划区内城市绿化的规划、建设、保护和管理。
第三条 本办法所称城市绿地,是指城市规划区内的公共绿地(各种公园、小游园、街头广场绿化)、行道树、专用绿地(机关、团体、学校、部队、企事业单位绿化)、居住区内绿地、生产绿地(苗圃、花圃)、风景林地、防护绿地。
第四条 各级人民政府应当把城市绿化建设作为城市建设的重要组成部分,纳入城市国民经济和社会发展计划,加强城市绿化的科学普及和宣传教育,鼓励单位和个人大力养花种草,开展全民义务植树活动。
第五条 在本市城市规划区内的任何单位和个人均应遵守本办法。
对城市绿化工作中成绩显著的单位和个人,各级人民政府应当给予表彰或者奖励。
第六条 城市绿化建设应当与城市其他公共设施建设统一规划,统筹兼顾。城市绿化经费列入各级政府财政预算。
各单位应根据本单位绿化任务和养护标准,安排绿化经费。
居住区、住宅小区绿化养护费由房地产权单位支付。
第七条 城市绿化管理实行分级管理,专业管理与群众管理相结合的原则。
市建设行政主管部门主管本市城市规划区内的绿化工作,市园林管理部门根据市建设行政主管部门的委托,负责具体管理工作。
各单位负责本单位驻地绿化和责任地段的绿化、养护和管理。
在城市规划区内,有关法律、法规规定由林业、水利等行政主管部门管理的绿化工作,依照有关法律、法规执行。
第八条 市建设行政主管部门应当根据城市总体规划,会同其他有关部门组织编制城市绿化规划和分期实施计划,报市人民政府审批。
第九条 城市园林管理部门要加强对城市绿地和花草树木的抚育管理,保持树木花草繁茂、园容整洁、设施完好,并不断充实植物新品种,提高园艺水平。
第十条 城市园林管理部门应当加强苗圃、花圃和草圃建设,培育适宜本市生长的优质苗木和花草,逐步实现苗木花草自给。鼓励有条件的单位或者个人育苗。
第十一条 城市园林绿化工程的设计,应当委托持有相应资格证书的设计单位承担。
新建、改建居住区、住宅小区、大型公共建筑项目的附属绿化工程设计方案应当有市建设行政主管部门参加审查;城市的公共绿地、风景林地和干道绿化带等绿化工程设计方案,应当经市建设行政主管部门审批;重大绿化工程项目设计方案报市人民政府审批。
第十二条 城市新建工程必须按城市绿化规划安排绿化有地,绿化用地标准应当按下列规定执行:
(一)新建居住区绿地所占居住总用地比率不低于30%;
(二)城市道路主干道绿带面积所占道路用地比率不低于20%,次于道绿带面积所占比率不低于15%;
(三)城市内等水体及铁路旁的防护林带宽度不少于30米;
(四)单位绿地面积所占单位总用地面积的比率,工业企业、交通枢纽、仓储、商业中心等绿地率不低于20%。产生有害气体及污染物的工厂应根据国家标准设立不少于50米的防护林带,其绿地率不低于30%。学校、医院、休疗养院所、机关团体、公共文化活动场所、部队等单位的绿地
率不低于35%;
(五)公共绿地中绿化用地所占比率,按照国务院建设行政主管部门有关规定执行。
旧城改造地区的绿化面积,按照前款(一)、(二)、(四)项规定的指标降低5个百分点。
第十三条 建设项目绿化工程应当与主体工程同时规划、同时设计、同时投资、完成绿化的时间不得迟于主体工程投入使用的第二个年度绿化季节,绿化工程竣工后应当经市建设行政主管部门验收。
建设项目工程竣工后两年内,单位和居住区、住宅小区现有绿化用地低于本办法第十二条规定的标准,尚有余地绿化的,应当自接到市建设行政主管部门通知之日起一年内完成绿化。
第十四条 城市绿化应当按照技术操作规程进行。努力提高植树、铺草、种花的成活率、保存率和绿化效果。绿化单位和责任人应当与市建设行政主管部门签订绿化责任书,建立严格的责、权、利制度。
第十五条 因线路、管道建设而影响城市绿化的,建设单位应当与园林管理部门协商确定保护措施。确需处理树木、绿地的,应当由园林管理部门进行技术处理,建设单位应当承担所需经费和树木、绿地补偿费。
第十六条 树木花草所有权和收益按照以下规定确认:
(一)由政府投资或者群众义务劳动、在公共绿地、风景林地、防护林地、行道及干道绿化带范围内种植和管理的树木、花草归国家所有;
(二)各单位在其用地范围内种植的树木、花草归本单位所有;
(三)居住区、住宅小区的树木、花草归种植和管理者所有;
(四)居民庭院内的树木、花草归房屋所有人或者使用人所有。
第十七条 古树名木是活的文物,应当进行重点保护禁止砍伐、移植和损坏。特殊情况下确需移植的,须经市建设主管部门会同文物管理部门审核后,报市人民政府批准。
第十八条 城市现有树木花草不得随意移植和砍伐。确需移植和砍伐的,须持有关文件、平面位置图及书面申请经所在地园林管理部门现场勘察、签署意见后,报市建设行政主管部门审批。
第十九条 移植、砍伐城市树木,应在市建设行政主管部门指定地补植十倍的树木,保证成活三年,并按规定缴纳伐移树木3至5倍的补偿费,无力补植的,由市园林管理部门有偿代为补植,伐移和补植工作需在园林专业人员的技术指导下进行。
第二十条 因规划等特殊需要,移植和砍伐城市树木的,应经市人民政府审批后,按规定进行。
第二十一条 城市树木的移植、砍伐,按下列规定办理审批:
(一)五株以下,由所在地园林管理部门审核后,报市园林管理部门审批;
(二)五株以上、二十株以下,或重点地区及胸径30厘米以上慢长乔木一株,由市园林管理部门审核后,报市建设行政主管部门审批;
(三)二十株以上,由市建设行政主管部门审核后,报市人民政府审批。
移植、砍伐树木的审批,应当依照一项工程一处一次审批的原则,不允许化整为零。
第二十二条 任何单位和个人都不得擅自改变城市绿化规划用地性质或者破坏绿化规划用地的地形、地貌、水体和植被。
确需改变现有公共绿地使用性质的,应当报市人民政府批准。改变其他城市绿地使用性质,须经市建设行政主管部门审批。
第二十三条 任何单位和个人都不得擅自占用城市绿化用地;占用的城市绿化用地,应当限期归还。
因建设或者其他特殊需要临时占用城市绿化用地,须经市建设行政主管部门同意,并按照有关规定办理临时用地手续。
第二十四条 城市干线道路两侧和隔离带,应选用整洁美观、遮荫效果好、不影响管线、架空线安全或交通设施使用的树木、花草,并由园林管理部门定时组织修剪。
现有干线道路的行道树、隔离绿化带、街头绿地、应当逐步更新改造。
第二十五条 违反本办法,未经批准或者未按照批准的设计方案进行绿化工程建设的,由市建设行政主管部门责令停止施工,限期改正或采取其他补救措施,可以并处以应建绿化工程造价的1%至5%的罚款。
第二十六条 建设工程竣工后,未在规定期限内拆除绿化用地范围内的临时设施,或者未将绿化用地清理干净的,由市建设行政主管部门责令改正,可以并处每平方米5元的罚款。
第二十七条 违反本办法,有下列行为之一的,由市建设行政主管部门,责令停止侵害、限期改正、恢复原貌,可以并处以罚款;
(一)在绿地内乱倒乱扔废弃物、钉拴刻划、攀折树木、损坏草坪、花坛和绿篱的,罚款20元;
(二)在绿地内倾倒垃圾、渣土或倾倒、排放污水、污物等严重污染绿地的,按影响绿地面积每平方米罚款100元;
(三)就树盖房、围圈树木或在绿地、道路两侧绿篱内设置营业摊位的,对个体经营者处于500元以上1000元以下罚款,对单位处于2000元以上5000元以下的罚款。造成损失的,应当赔偿损失。
第二十八条 违反本办法,未经批准或未按批准的数量、树种、时间、地点移值、砍伐城市树木,撞伤、撞倒城市树木,造成严重损坏城市绿化设施的,由市建设行政主管部门责令停止侵害,采取补救措施,并处以每株500元以上1000元以下罚款;造成损失的,应当负赔偿责任。
第二十九条 违反本办法,擅自临时占用城市绿化或改变绿地使用性质的,由市建设行政主这部门责令退还绿地、恢复原状,并可处10000元以上30000元以下罚款,造成损失的,应当负赔偿责任。
第三十条 对违反本办法的直接责任人或者单位负责人,可由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分,应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 市建设行政主管部门和绿化管理单位工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其上级主管机关或者所在单位给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以自接到处罚决定通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可自接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉;当事人可以直接向人民法院起诉,逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不
履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 城市绿化经费专款专用。市建设行政主管部门依照本办法规定收取的各种费用,纳入同级财政预算外资金管理。
依据本办法收取的罚款,一律上缴国库。
第三十四条 本办法由市建设行政主管部门负责解释。
第三十五条 各县、区的城镇绿化建设和管理可参照本办法执行。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。



1995年7月20日

关于改进和加强重大技术装备研制经费管理的若干意见

财政部 国家发展和改革委员会


关于改进和加强重大技术装备研制经费管理的若干意见

财建[2007]1号
财政部、发展改革委
二〇〇七年一月九日


国务院有关部委、有关直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委、经贸委(经委),有关中央管理企业:

  加强重大技术装备研制是贯彻落实十六大提出大力振兴装备制造业,树立和落实科学发展观,走新型工业化道路,实现国民经济可持续发展的重要举措。为加强重大技术装备研制经费管理,提高资金使用效益,现提出以下意见:

  一、进一步明确重大技术装备研制经费使用原则

  1、坚持市场配置资源与政策引导相结合。要充分发挥市场在资源配置中的基础性作用,多渠道筹集资金,加大重大技术装备研制的投入,国家安排的研制经费主要起引导作用。

  2、坚持引进技术与消化、吸收及再创新相结合。与重大技术装备制造业发达国家相比,我国重大技术装备制造水平低、竞争力不强问题仍十分突出。国家鼓励企业引进先进技术,并进行消化、吸收与再创新,但要避免重复引进,尤其是要避免只引进,不消化吸收,走引进、落后、再引进的老路。

  3、坚持研制和使用相结合。重大技术装备的研制要以国家重点工程为依托,以最终使用为根本目标。国家在核准或审批重点建设工程时,要有针对性地安排一批重大技术装备自主化依托工程,并要求项目业主和制造部门联合制定详细的装备自主制造实施方案。国家对购买首台(套)国产重大技术装备的用户给予适当支持。

  4、坚持企业主体地位和产学研相结合。重大技术装备研制的主体是企业,要通过财政、税收、金融等多种政策,引导和支持企业加大重大技术装备研制的投入,加快形成以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的重大技术装备研制体系。

  二、创新重大技术装备研制经费支持方式

  5、进一步加大财政支持力度,改进支持方式。重大技术装备研制集成特点较为突出,国家发展改革委根据国民经济重点领域中长期发展的需要,结合重大技术装备研制的特点,组织专家、企业、科研院所制定重大技术装备研制规划。在研制经费安排方面,要充分调动各方积极性,建立健全关联企业共同研究开发和产学研相结合的新机制,推动企业提高自主创新能力。

  6、财政对重大技术装备研制的支持要符合WTO和公共财政原则,主要用于对共性技术和关键技术研发的支持。要综合运用无偿资助、贷款贴息、风险投资等多种投入方式,加大对企业、科研院所、高等院校开展联合研究开发的支持。

  三、健全重大技术装备研制项目立项及预算评审评估制度

  7、根据重大技术装备研制的特点,建立健全专家咨询、政府决策的立项机制,有条件的可以采取招投标方式确定国家支持的重大技术装备研制项目。

  8、健全研制项目预算的编制与评审制度,积极引入第三方评估,提高预算的科学性和规范性。

  9、提高研制项目管理的透明度。在符合国家保密规定的前提下,积极实施公告和公示制度。

  四、强化重大技术装备研制经费使用的监督管理

  10、加强研制经费支出管理。各项目承担单位要按照国家有关财务规章制度的规定,健全研制经费内部管理制度,明确科研、财务等部门及项目负责人在研制经费使用与管理中的职责与权限;将研制经费纳入单位财务统一管理,单独设账,专款专用,严格按照批准的预算执行,严禁违反规定自行调整预算和挤占挪用研制经费,严禁各项支出超出规定的开支范围和开支标准。

  11、加强研制经费的监督检查。建立包括审计、财政、发展改革等部门和社会中介机构在内的财政科技经费监督检查体系,对违反国家财政法律制度和财经纪律的单位,除追回国家财政拨款外,要取消其以后年度承担国家科研项目的资格并向社会公告;对相关负责人和研究人员,建议有关部门给予纪律处分,构成犯罪的,要依法移送司法机关追究行事责任。

  12、逐步建立研制经费的绩效评价制度,将绩效评价结果与今后承担国家科研任务挂钩。




论我国商法的发展及影响

吴 勇
(西南民族大学法学院2003级法学2班,四川,成都,610225)


摘要:几千年的我国法制史和法律思想史,是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。因此,改革开放商法被提出来以后,对我国来说商法是一个新的问题。我们该如何对待商法,商法的发展历程如何,它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响,笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位,以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。
关键词:商法 商法的起源 商法的发展 商法的地位
现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天 ,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动,它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行,商法在我们经济生活中的作用将日益重要。在我国制订民法典的历史时刻,法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式,法学界一直持有不同观点。笔者认为,应当暂且搁置这些争论,不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法,以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。
一、商法的起源
在市场经济的大背景下,商法在我国也已不再是一个陌生的名词,但由于多种原因,我国法学对商法的研究还不是很成熟,有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段,这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。
关于商法的起源,有三种观点。一种观点认为,商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法,公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法(Lex Rhodin)即古代商法的最初形式。另一种观点认为,商法起源于罗马法,罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种观点则认为,商法起源于中世纪,欧洲古代法中并不存在,也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度[1]。其中第三种观点,为大多数学者所赞同。
关于古希腊就存在商法的说法,仅为少数学者所采纳,大多数学者认为古希腊的民主制,尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系,因而不可能存在独立的商法。而更为重要的是,城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素,而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易,因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。
现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为,商法不像民法那样历史悠久,中世纪是欧洲商法的起源之时。[2]但有的学者认为,这种商法的起源说值得商榷,就史实而言,商法的演进历程有两条:一是源自希腊,通过交易实践形成商法自主发展的历程;一是源自古罗马法[3],古罗马时代的万民法,“出于自然理性而为全人类制定的法,则受到民族的同样尊重,……一切民族都适用它”;“几乎全部契约,如买卖、租赁、合伙、寄存,可以实物偿还的贷款,以及其他等等,都起源于万民法。”[4]罗马法中的万民法是商法的起源之一。
马克思认为:“先有交易,后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必然性、产生的客观规律性,使商法的起源这个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题,明确而又科学得得到了回答,即商法产生于市场交易实践,并随着市场交易实践的不断发展和创新而不断发展和创新。[5]
二、商法的发展
从西方的历史来看,商法源于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层.他们为从封建领主那里争得了自治权力,建立了自治机构,处理商人之间的争端,逐步积累起商人之间通行的规则,汇编成册,后来被称为商人习惯法。经国王的认可,在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障,成为真正的法律。 1804年,法国颁布了商法典,随后世界各国纷纷效仿,陆续颁布了商法典。
(一)我国商法的发展历程
中国自古以来缺乏商人自治和商法传统,这是导致商法在中国不发达的原因。儒家提倡以仁义治国,对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”.以儒术教化四方时.便制定了一套严密的“抑商”制度。自汉以来,历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来说,中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策,是因为商人的逐利、思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基——脆弱的自然经济,否则小农就会“仰不足以事父母,俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界,他应当是这个世界发生变革的起点”。[6]鸦片战争以后,一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下,开始睁开双眼看世界,到了19世纪70年代,中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。直到20世纪90年代初期,中国经济体制改革进入了纵深阶段,股份制、票据、证券。这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中,并日益显现出持久的生命力。随着市场经济取代自然经济,商人的精神更值得提倡。但这并不是说,每个人都学会像商人那样赚钱了,都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化,“全民皆商”并不等于中国有了商法精神,有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团,而是一种商人精神,即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济发展的必然要求。
(二)我国商法的发展所面临的两大问题
1、“民商分立”与“民商合一”之争
在传统的法律分类理论中,商法和民法都属于私法范畴,都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则,但在商品经济的发展中,由于其营利目的的驱动,使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此,各国都将国家公权引入商法,通过国家干预弥补私法自治的不足。[7]这样虽然商法和民法都为私法,但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识,学者们也把法律分为普通法与特别法,以“法律之规定事项为标准者,关于一般事项之法律为普通法,关于特别事项之法律为特别法,即民法为普通法,商法为特别法”。[8]因此,商法兼有私法和公法的性质,是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上,是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立,在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例,中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价,两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然,都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美,从本质上讲,商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的,无论这一形成的客观基础如何,在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样,无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系,只是所侧重的方面不同而已。
民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用,使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时,民商法有着共同的经济基础,都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然,民法除了调整平等的财产关系外,还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同,但在发达的市场经济社会中,当人身关系也能用财产关系加以补偿时,就有可能以此平衡人身关系利益,如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复,实现市场经济的规范化和优质化。另外,从思想根源上看,民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的,特别是20世纪以来,西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域,商事活动已广泛社会化,使商法独立存在的根基受到冲击。因此,民商合一的先进性还体现在,它使民事主体的行为能力扩大,民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份,从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义,如果一味地套用这种体例,则会导致适用法律的力不从心,造成理论中的“巨人”,实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等,因为在某一领域内,如过于强调统一标准,则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在,不利于维护特定当事人的合法权益。
在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系,这就决定了商事行为以营利为目的,以经济效益为重,并通过简捷、快速的运作机制,才能保证减少损失、避免风险、获得利润.所以在商事活动中,对所形成的当事人之间特定的关系和习惯,仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化,从而使商法更具有法律上的适用性,同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理,有利于法律的创新和应变,能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益,及时、准确地掌握市场信息,按照商品价值规律进行交易至关重要。所以,商事立法必须根据经济发展的需要不断更新,才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来.有利于商法自身的完善和发展。另外,从民商分立的历史看,也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪,主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的,在法国资产阶级革命中,商人为维护本阶级的利益,与旧制度的民法进行了坚决的抵制,经过一系列的立法程序,法国终于在 1807年颁布了商法典,尔后,德、日等国也相继制定了商法典。实践证明,在资本主义发展的初期,这些国家的立法和实施不乏成功之处,尤其是德国和日本在以后的发展中,不断更新和完善固有的法典,很快适应了现代市场经济发展的需要,极大地促进了本国经济的腾飞。可见,民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。[9]
民商分立主义与民商合一主义在中国之争,开始旧中国民法编纂之时,可以说是源远流长。新中国成立之后,伴随着共和国民法典的起草讨论,“民商分合”之争时有发生,特别是近年来,因“受到立法的牵引过甚,迟滞了学术的独立和长成”。[10]这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌,笔者认为,我国商法自改革开放二十多年以来,没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个认真而又严肃的思考,有关方面本应该积极的引导和推动这种思考的深入,但是事与愿违,他们精心设计了一套理论陷阱,把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中,这就是中国商法的先天性不足。马克思说:“人的思维是否具有客观的真理性,这不是一个理论问题,而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性,即自己思维的现实性和力量,自己思维的此岸性。”为此,我们必须首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱,牢牢抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质问题,全方位地对商法是民法特别法进行分析、思考,同时结合我国的实践,研究一种确实可行的方案,为我国商法的发展提供可靠的、适合我国国情的理论支持。
2、近代商法与现代商法的划分
在商法的发展过程中,一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典,或是单行的商事法律,而现代商法是市场交易的基本法,20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉,确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。笔者认为,我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面:
(1) 我们要有一个时间概念,顾名思义,近代与现代是对一个时间段的划分,所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法,近代商法是特指中世纪,即5—15世纪以后,两次世界大战之前这一时期的商法。但是,需要在此说明的是,并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。
(2) 现代商法具有现代商法的内涵,第一,商法在法律体系中是基本法还是特别法。第二,市场主体在除外规定下,是协议可以改变法律,还是不可改变法律。第三,商法是资本(智力)经营法,还是营利法。第四,市场行为是靠自律还是靠他律。第五,市场主体是强化素质,还是强化身份。第六,是商事合同与消费者合同分离,持殊保护消费者,还是不分离,平等保护。第七,是合法行为法优先,还是不法行为法优先。第八、商法规范是开放式与国际接轨的,还是封闭式的自成体系。第九,商事权利救济是自裁机制为主,还是以他裁机制为主。第十,商法是私法还是公法或私法公法化。[11]如果不符合这第二条界限,即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。
(3) 现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。
(4) 是否符合邓小平三个有利于的标准,即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。
因此,我们认为,从商法的立法来看,我国商法正在由近代商法向现代商法演进,并且迈出了坚实的步伐。
(三)我国商法的发展现状
随着市场经济目标在我国的确立,我国商事立法得到了长足的发展。我国相继颁布了一批商事单行法,1992年颁布的《海商法》,1994年颁布的《公司法》,1995年又相继颁布了《票据法》和《保险法》,1997年颁布《合伙企业法》,1998年颁布了《证券法》,1999年颁布《合同法》。此外,我国,《破产法》也在紧锣密鼓的修之中,可见,商法体系在我国正逐渐形成。为我国的法制建设做出了巨大贡献。
(四)我国商法的发展趋势
新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪,综观世界,人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡,细察中国,坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快,特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补,市场的进一步扩大和开放,融入世界一体化经济圈的前景已经展开,新世纪、新时期的中国,国内和对外市场拓展的广度和深度,都已经超过了历史上以往任何时期,无限商机,将会为商法的发展注入新的生机与活力,正在步入世界贸易大国的中国,巩固和加强作为独立的商法地位,其意义是不可言喻的。
1、立法形式的选择
商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。具体而言,英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范;大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范,但因“民商分立”与“民商合一”的分流,对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国,从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看,更加趋向于民商分立,坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。
2、立法体系的选择
在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学,一是商人主义,二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶层,固然有其自身的利益,但现代法律又不能使其成为特殊主体,反对商人阶层特殊化,是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战 。所以,现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展,商事行为的范围日益扩大,已经达到了无业不为商的状态,商人的界限已被打破,而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为则与之相反,由于它适应了经济发展的需要,而且符合现代经济民主观念和潮流。[12]所以,我国商法应以商事行为为核心构筑体系。
3、我国商法内容的基本构成
我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法,同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如,我国商法中关于商事仲裁的内容,明显不属于商行为,应服从我国商事仲裁法的规定,不应该列入商法 ,我国商法在内容上的构成,应按总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则,分为两大部分,一为总则,二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成,分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。
三、我国商法的地位
鉴于民法与商法的密切关联,民商分立与民商合一问题,关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。然而,无论是分立还是合一,均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一,也不等于否定商法的存在;另一方面,在现代社会,商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。在世界范围的民商立法中,民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化,是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融,民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例,并将调整范围扩充到商事领域,所谓民法的商事化,指的是随着经济生活的发展,规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位,从而导致了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的颁布,民法完全包含商法的现象己经不复存在,因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后,世界性贸易的兴起,使得贸易规模不断扩大,贸易手段更为多样,贸易管理更为复杂。这些变化促使商法的分工越来越细,也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局,不再局限于商身份和商行为两个方面,而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。因而,商
法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必然结果。
在上述背景下,商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下,民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。近代以来,为了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态,欧洲各国不仅加强了对经济的直接干预,而且对在司法领域的商法进行公法干预,出现了具有历史意义的“商法公法化”变革,商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着公法的因素。我国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用,缺乏商事活动中主体意志的表达,因而使我国商事主体规范及行为规范的价值出现扭曲,着眼点只是在干保障交易的安全。比如,票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制,而且还规定票据的签发、取得和转让,应当具有真实的交易关系和债权债务关系。但是,随着市场经济体制改革的深入,以及国内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨,我国商事主体规范的
价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。因此,我国商法必须适应这种变化,以促进我国社会主义市场经济的快速发展。[13]

四、 我国商法的影响
现代市场经济的发展,迫切需要商法的独立,在现代社会商业迅猛发展的今天 ,市场经济到处涌动的情况下,商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动,它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定,它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行,商法在我们经济生活中的作用将日益重要。