略 论 债 权 人 代 位 权 制 度
——我国债权人代位权制度与传统制度之比较


中国政法大学法学院 郑坤山? 北京 102249

一、 传统意义上的债权人代位权
（一）意义
债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利（台湾民法典第242条），谓之债权人代位权。债权人代位权，罗马法及德国均未承认此项制度，惟法国法系之民法（法国民法典第1686条，西班牙民法典第1111条，意大利民法典第1234条）及日本民法（其法典第432条）设有规定。台湾民法亦仿法日之例而设有此项制度。[1]此处所提及的“传统意义”，即主要是指这些国家所规定的代位权制度。具体言之，债权人代位权，是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，该债权人为避免其债权受侵害，而以自己名义，在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。
（二）性质
关于债权人代位权的性质，我国学者认为其属形成权。[2]台湾学者则认为，债权人代位权为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权或能权。具体包括以下几方面：[3]第一，代位权的行使依法律规定，故其为一种法定权利。第二，债权人代位权系债权人以自己之名义，行使债务人权利之权利，故与代理权不同。代理系以本人名义实施意思表示，而其法律效果直接对本人发生的法律行为。[4]第三，债权人代位权，系为债权之保全，代债务人行使其权利，非扣押债务人之权利或就收取之财产有优先受清偿之权，从而为实体法上之权利，而非诉讼法上之权利。第四，债权人代位权，非为对于债务人或第三人之请求权，即使代位标的之权利为债权，而代位权为行使他人债权之权利，其以权利或法律关系之变更为目的，虽与形成权相似，然非依权利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹之形成权，乃系以行使他人权利为内容之管理权或权能，从而债权人应以善良管理人之注意义务行使此权利。
（三）法律效力
根据债权平等原则债权人行使代位权的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人，此财产仍为债务人之总债权的担保。债权人不得直接以此财产受偿，如债务人不主动履行债务时，债权人可请求有关机关强制履行。[5]
（四）制度价值
积极方面。债权人代位权制度为保障债权人利益提供了相对可靠的基础，打破了债权的相对性，使得债权具有了涉及第三人的性质；此外，从该制度的法律效力来看，其亦保障了债权制度的平等性。
消极方面。主要体现在以下几方面：第一，债权人行使代位权的结果效益归债务人享有，这使其行使权利的动力大减。第二，在实践中，债权人代位权的行使有相当的困难，若债务人不积极协助，则代位权难于实现。第三，对于债权人行使代位权时，要在债权保全限度内代替债务人行使其权利，但对于“债权保全限度”如何确定，实践中的问题较多。
（五）与代位权行使有关的问题
代位权行使的条件。具体包括以下几点：第一，债权人必须有保全其债权的必要。代位权为保全债权而设立，故只有在债务人不行使该权利损害债权人之债权时，才有必要代位。判断是否对债权人造成“损害”，保全有无“必要”，应以债务人和其保证人的财产以及其他担保财产是否不能或不足以清偿债务为标准。第二，债务人必须是迟延履行债权，即债权人的债权已届履行期。台湾民法（其民法典第243条）以债务人负迟延责任为行使代位权的要件，可资参考。[6]第三，必须是债务人怠于行使权利。简言之，“怠于”，即处于能行使而不行使的状态。“能行使”则指有客观上的能实现自己权利的事实且应当行使。
代位权行使的主体。行使的主体包括债务人的所有债权人，只要其符合行使条件的都可行使代位权。此外，债权人可单独行使，也可共同行使。
代位权行使的客体。债权人代位权的客体，包括债务人所有的财产性权利，但专属于债务人自身的除外。
代位权行使的方法。传统的代位权的行使可依诉讼实现，亦可依诉讼外的方式实现，但债权人行使代位权时，应尽善良管理人的注意义务，不得损害债务人的利益。
二、 我国法律关于债权人代位权制度的规定
我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”随后出台的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》(以下简称《解释》)，其第四部分对代位权作了详细的解释。主要内容如下：
（一） 代位权行使的条件
根据《解释》第11条的相关规定，债权人代位权诉讼，应当符合以下条件：
第一，债权人对债务人的债权合法。这是行使代位权的前提条件。
第二，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《解释》第13条规定：“合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
第三，债务人的债权已到期。对于尚未届至履行期的债权，因债权人是否有不能实现债权之危险尚难预料，即使债权有危险也应行使不安抗辩权为妥。[7]
第四，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。至于“专属于债务人自身的债权”，《解释》第12条明确指出：“……是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
（二） 行使方式
依我国《合同法》第73条规定，代位权须以诉讼方式为之，不得以私力请求。
（三） 诉讼的管辖和当事人的确定
《解释》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”
（四） 次债务人的抗辩权
《解释》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。　债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
（五） 代位权行使的效力
《解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”该条规定使债权人获得了“优先受偿权”，使债权具有了排他效力。
三、 我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度的差异
从上述分析可以看出，我国的我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度在行使条件、客体、行使方式等方面有许多共同之处，但仍然存在以下几方面的不同：
（一）结果归属不同。我国债权人代位权行使的效果是“次债务人直接（第三人）向债权人履行清偿义务”；而传统债权人代位权行使的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。
（二）行使方式不同。我国债权人行使代位权只能依诉行使，不得以私力请求；而传统代位权的行使可依诉讼实现，亦可依诉讼外的方式实现，且无论债权人以何种方式行使时，应尽善良管理人的注意义务，不得损害债务人的利益。
（三）客体不同。我国债权人代位权的客体仅限于债务人对第三人的合法的债权；传统债权人代位权的客体不仅包括债权人的合法的债权，还包括其他非专属于债务人本身的财产性权利。
四、 我国债权人代位权制度价值之利弊分析
我国现行的债权人代位权制度突破了传统的规定，其具有如下之利弊：
（一）优点：第一，解决了债权人代位权行使动因不足的问题。因为代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，所以大大调动了债权人行使此权利的积极性。第二，解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。代位权制度突破了传统的“债权相对性” 原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人是财产采取保全措施。[8]第三，节约了交易成本。代位权行使的结果效益直接归债权人享有，而非先归属债务人后再由债务人对债权人进行清偿，这在某种程度上节约了当事人的交易成本。
（二）缺点：第一，我国的债权人代位权制度打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面，这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力，数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这便是债权的平等原则。[9]笔者认为，这种在司法解释中改变其所解释的法律所具有的原则性规定（此即指“债权平等原则”），是不合乎法律解释宗旨的。第二，我国的债权人代位权行使的结果效益，债务人的其他债权人无权参与分配，这样会极大地损害其他债权人的权利。

(郑坤山，中国政法大学法学院2000级本科生。笔者在写作本文时，参考了中国政法大学民商经济法学院李永军教授的课堂讲义，谨在此表示感谢。

[1] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第462页。
中国农业发展银行


中国农业发展银行关于加强棉花收购贷款管理的紧急通知
中国农业发展银行




中国农业发展银行各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行，总行营业部：
在1998年秋季棉花收购过程中，农发行各级行认真贯彻执行全国棉花工作会议精神和总行《关于1998年度棉花收购贷款政策问题的紧急通知》(农发行字[1998]314号) 的有关规定，紧紧围绕收购资金封闭运行，加强了收购资金的供应和管理工作，取得了初步成效。但是，在棉花收购贷
款管理上，仍然存在管理偏松、执行贷款政策不严的问题。为此，针对棉花收购贷款管理中存在的问题，总行重申，各级行要抓紧采取有效措施，把棉花收购贷款政策真正落到实处。现就有关问题紧急通知如下：
一、进一步规范棉花收购贷款对象管理
为了加强对棉花收购贷款对象的管理，总行重申，一是1998年度棉花收购贷款承贷主体只限于在中国农业发展银行开立基本账户的供销社系统的棉花收储企业，坚决制止对供销社的棉花收储企业以外的收购单位直接发放收购贷款；二是对棉花收购量很小的供销社系统的棉花收储企业要
积极支持其适当收缩收购网点，减少铺底资金发放，实行定点收购。
二、从严管理铺底资金
从总行掌握的情况看，部分基层行存在着对企业收购铺底资金管理偏松的问题，少数基层行甚至存在一次性发放大量收购贷款和对企业存款账户管理不严等现象，导致企业库存现金和收购资金存款账户存款过多。各级行一定要加强对铺底资金的管理，严格核定铺底资金的额度，根据各
收购网点每天的收购进度，发放1～3天的收购贷款作为铺底资金。铺底资金的发放要从严掌握，交通便利的网点，要降低铺底资金的发放额度。棉花收购进入尾声的地区随着收购量的逐步减少，要同步减少企业铺底资金；对于棉花收购已经完成的地区，要全部收回铺底资金。
三、必须核打码单，把住贷款投放关
最近，总行派出的工作组在检查中发现，部分基层行没有严格按照要求全部核打码单并根据核打的码单数额发放贷款，有的只是根据企业收购日结单发放贷款，有的甚至根本不核打码单。总行强调，基层行要克服困难，收购量大的地方要组织全行力量，逐日逐笔逐项核打企业棉花收购
码单(凭证)，对前期没有核打或抽打的收购码单要组织力量补打，要根据收购进度和实际收购量发放贷款，不得超量发放，也绝对不得一次性大量发放棉花收购贷款存放在企业收购资金存款账户，任其支取，更不能把收购计划等同于实际放款金额。要通过核打企业收购码单，分析新增棉花
收购贷款与新增棉花收购值之间差额的去向。要坚持做到企业库存现金和收购资金存款账户资金之和不得超过1～3天的棉花收购值，各级行要进行一次全面清查，对超出部分要及时收回，防止挤占挪用。要按照“库贷挂钩，钱随棉走”和“收多少棉花，放多少贷款”的要求，严格核定棉花
收购贷款发放额度，确保新发放的收购贷款与新收购的棉花库存值(含必要的收购直接费用)相一致。
四、从严掌握棉花收购费用贷款
棉花收购贷款只能用于解决棉花收储企业收购皮棉、棉籽等副产品和收购过程中直接费用的资金需要。1998年棉花收购直接费用全国平均按每担46元(包括代购手续费、包装材料、集并、打包转运、检验及其他费用等)掌握，不包括棉花入库后的保管费用及利息开支。各级行要按照棉花
收购资金封闭运行的要求，从紧从严控制棉花收购直接费用贷款。收购直接费用贷款要在规定的限额内逐项核实发放，不得突破限额；收购直接费用实际发生数低于限额标准的，要按实际发生额发放贷款。同时，对已经发放的收购直接费用贷款要逐笔逐项核实，超过限额发放的要立即纠正
。现在收购接近尾声，企业既有收购铺底资金又有销售回笼货款，要防止企业挪用收购资金用于费用支出，尤其是在籽棉加工成皮棉的过程中，各级行一定要严格防止企业把销售回笼款直接用于费用支出，确保收购直接费用不超过总行规定的标准。
五、加强对委托收购棉花的贷款管理
各基层行对供销社的棉花收储企业委托基层供销社、国营农场、良种棉加工厂收购棉花的贷款使用情况要实行双向监管。一方面要检查供销社棉花收储企业是否按收购进度和实际收购量对其提供收购资金；另一方面要到受委托企业核打棉花收购码单，检查棉花库存，防止棉花收购资金
流失。
六、认真做好棉花收购贷款的收贷收息工作
各级行必须严格按照收购资金封闭运行的要求，坚持“卖多少棉花，收回多少贷款本息”的原则。切实采取有效措施，认真做好棉花收购贷款的收贷收息工作。一是认真做好1998年度新棉收购贷款的收贷收息工作。对供销社的棉花收储企业在中央财政价差补贴款未到位前销售棉花，要
从企业回笼货款中及时足额收回农发行贷款本金、利息。要切实做好1998年度出口棉的收贷收息工作。二是继续做好1997年度前库存棉花销售的收贷收息工作。对棉花收储企业销售1997年度前的库存棉花，要继续按照顺价销售、不得亏本降价销售的原则掌握，并从企业销售回笼货款中及时
足额收回贷款本息。对新疆区、兵团棉花收储企业和中华棉花总公司销售的1997年度新疆棉，中央财政按75元/担给予定额补贴，当地农发行要及时掌握新疆棉库存、销售变化和补贴到位情况，切实做好收贷收息工作。三是加强棉副产品贷款的专项管理，实行单独立据、单设台账、单独考? 恕6悦拮训让薷辈肥敌懈偌喽焦芾恚笆焙瞬榭獯妫乐蛊笠导氛寂灿谩Ｃ薷辈废酆螅笆笔栈卣獠糠执畹谋窘稹⒗ⅰ?


1998年11月20日