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中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于鼓励和相互保护投资协定

时间:2024-07-22 15:27:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9055
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中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 丹麦王国政府


中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于鼓励和相互保护投资协定


                序   言
  中华人民共和国政府和丹麦王国政府,
  愿为在两国投资创造良好条件并加强两国间的合作,以鼓励有效地使用资源;
  认识到在平等互利的基础上给予投资公平合理的待遇将符合上述目标,
  达成协议如下:

  第一条 定   义
  在本协定内:
  一、 (一)“投资”系指缔约各方依照其法律和法规所许可的各种资产,主要是:
  1、 在缔约一方领土内设立的公司的股份、部份股份或其他形式的参股;
  2、 再投资的收益,金钱的请求权或与服务有关的具有金钱价值的其他权利;
  3、 动产、不动产和任何其他物权,如抵押权、担保以及符合财产所在缔约一方的法律规定的其他类似权利;
  4、 工业和知识产权、技术、商标、商誉、专有技术以及其他类似权利;
  5、 依照法律或法律允许由合同赋予的经营特许权,包括与自然资源有关的特许权。
  (二) “投资”应适用于根据投资所在缔约一方的法律和法规,在公司进行的全部直接投资。
  “投资”包括缔约另一方国民或公司在本协定生效之前或之后在缔约一方领土内依照其有效法律进行的全部投资。
  二、 “收益”系指由投资产生的款项,主要是:利润、利息、资本利得、股息、提成费或酬金。
  三、 “国民”:           
  (一) 在中华人民共和国方面,系指依照中华人民共和国法律获得中华人民共和国公民资格的自然人。
  (二) 在丹麦王国方面,系指依照丹麦王国法律获得丹麦国民资格的自然人。
  四、 “公司”:
  (一) 在中华人民共和国方面,系指在中华人民共和国任何地方依照有效法律设立或组建的公司、商号或社团。
  (二) 在丹麦王国方面,系指在丹麦王国任何地方依照有效法律设立或组建的公司、商号或社团。
  五、 缔约一方国民或公司在缔约另一方遵循国际法行使主权、主权权利或管辖权的海洋和海底区域进行的投资也适用本协定。
  本协定不适用于法罗群岛和格陵兰。

  第二条 促进投资
  缔约各方应根据其立法和行政管理实践接受缔约另一方国民和公司的投资,并尽可能促进此种投资。

  第三条 保护投资
  一、 缔约一方国民或公司的投资在缔约另一方领土内应始终受到公平合理的待遇,并享受保护和保障。缔约各方应恪守其在批准缔约另一方国民或公司的投资合同中可能承担的义务。
  二、 缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方国民或公司的投资或投资收益的待遇不应低于其给予任何第三国国民或公司的投资或收益的待遇。
  三、 缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方国民或公司在管理、使用、享有或处置他们的投资或收益方面的待遇,不应低于其给予任何第三国国民或公司的待遇。
  四、 缔约任何一方保证,在不损害其法律和法规的情况下,对缔约另一方国民或公司参股的合资经营企业或缔约另一方国民或公司的投资,包括对核投资的管理、维持、使用、享有或处置,不采取歧视措施。
  五、 本条规定不影响缔约任何一方签署的全部或主要是关于税收的国际协议。

  第四条 征收和补偿
  一、 缔约任何一方的国民或公司在缔约另一方领土内的投资或收益只有为了与国内需要有关的公共目的,在非歧视的基础上并给予补偿,方可被国有化、征收或被采取与国有化或征收有相同效果的措施(以下称“征收”)。补偿应等于被征收的投资或收益在征收或即将进行的征收已为公众所知的前一刻的价值,支付不应不适当地迟延,应包括至付款之日按适当利率计算的利息,并应是可有效兑现和自由转移的。有关国民或公司有权得到采取征收措施缔约一方有管辖权的法院,根据其法律程序对投资或收益采取征收措施的合法性以及补偿款额的估价的及时审查。
  二、 当缔约一方对在其领土内依照有效法律设立或组建的并由缔约另一方国民或公司拥有股份或债券的公司财产进行征收时,它应确保适用本条第一款的规定,从而保证此种股份或债券的拥有者的投资得到补偿。

  第五条 损失的补偿
  一、 缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内的投资,因后者一方领土内发生战争或其他武装冲突、全国紧急状态、判乱或骚乱而遭受损失,缔约另一方在采取有关措施时给予缔约一方国民或公司的待遇与给予任何第三国国民或公司的待遇相比较是非歧视性的,并不应低于给予任何第三国国民或公司的待遇。

  第六条 资本和收益的汇回和转移
  一、 缔约各方在非歧视性地行使其法律所赋予的权力的条件下,允许不迟延地转移下列各项:
  (一) 投资的资本或投资的全部或部分清算或转让所得;
  (二) 实现的收益;
  (三) 偿还投资贷款的款项和应付利息;
  (四) 允许在其领土内为某项投资工作的公民的适当收入;
  (五) 根据第四条规定已支付的补偿款项。其迟延从递交有关申请之日起,不得超过六个月。
  二、 第四条、第五条和本条第一款的货币转移应以该投资所使用的可兑换货币或其他任何可兑换货币,按照转移之日有效的官方汇率进行。

  第七条 代 位
  如缔约一方依照其给予在缔约另一方领土内投资的担保向其国民或公司作了支付,缔约另一方应承认:
  (一) 不论依照法律还是在该国的法律行为,该国民或公司将其任何权利或请求权转让给了缔约一方;
  (二) 缔约一方通过代位有权行使该国民或公司的权利和执行其请求权并应承担与投资有关的义务。

  第八条 仲裁和调解
  一、 缔约一方的国民或公司与缔约另一方之间因有关在缔约另一方领土内的投资而发生争议,该国民或公司可向缔约另一方有管辖权的机构提出申诉。争议双方将通过协商以求解决。
  二、 如果上述争议在六个月内不能解决,争议任何一方有权将争议提交接受投资缔约一方有管辖权的法院。
  三、 有关第四条规定的征收补偿款额的争议,有关的国民或公司在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未解决,可将争议提交由双方组成的国际仲裁庭。
  如果缔约一方的国民或公司已求助于本条第二款的规定,则本款规定不适用。
  四、 上款所指的国际仲裁庭,应按下述方式专门设立:当事双方各委任一名仲裁员,该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。仲裁员应自当事一方通知另一方要求将争议提交仲裁之日起的两个月内委任,首席仲裁员在四个月内委任。
  如果在上述规定的期限内未能作出必要的委任,且无其他约定时,当事任何一方均可请求斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的委任。
  仲裁庭应参考一九六五年三月十八日在华盛顿签字的“关于解决国家和他国国民之间的投资争端公约”自行制定仲裁程序。仲裁庭的裁决为终局裁决,具有拘束力。裁决按国内法执行。仲裁庭应陈述其裁决的依据,并应当事任何一方的要求说明理由。
  当事双方应各自负担其委任的仲裁员和参与仲裁程序的费用。首席仲裁员为执行仲裁职责的费用以及仲裁庭的其他费用应由当事双方平均负担。
  五、 本条规定不应排除缔约双方对本协定的解释或适用发生争端时使用第九条规定的程序。

  第九条 缔约双方之间的争端
  一、 缔约双方对本协定的解释和适用发生的争端应尽可能通过缔约双方协商解决。如争端自协商开始后五个月内未能解决,则可应缔约任何一方的要求,提交仲裁庭。
  二、 该仲裁庭按下述方式逐案设立:自收到仲裁要求后的三个月内,缔约双方应各委任一名仲裁员。该两名仲裁员推举一名第三国国民,由缔约双方批准委任为首席仲裁员。首席仲裁员应在另两名仲裁员委任之日起三个月内予以委任。
  如在规定的期限内未能作出必要的委任,且无任何其他协议时,缔约任何一方可请求国际法院院长作必要的委任。如院长是缔约任何一方的国民,或因其他原因不能履行此项职责,则应请求副院长作出必要的委任。如副院长是缔约任何一方的国民或也不能履行此项职责,则应请求非缔约任何一方国民的国际法院的资深法官作出必要的委任。
  三、 仲裁庭应适用本协定的规定、缔约双方间缔结的其他协定以及国际法一般原则。仲裁庭应以多数票作出裁决,裁决是终局的,对缔约双方均有拘束力。
  四、 缔约各方应各自承担其仲裁员和参与仲裁程序的费用。首席仲裁员为执行仲裁职责的费用以及仲裁庭的其他费用应由缔约双方平均负担。
  五、 仲裁庭自行规定其程序。

  第十条 其他权利益
  本协定的规定不得损及缔约任何一方的国民或公司依照投资所在缔约一方的法律和法规或缔约双方均参加的国际协议得到的任何权或利益。

  第十一条  生效、期限和终止
  一、 本协定自签字之日起生效。
  二、 本协定有效期为十年。除非在第一个十年期满后,缔约任何一方书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。终止的通知应在缔约另一方收到之日起一年后生效。
  三、 对于在本协定终止通知生效之日前进行的投资,第一条至第十条的规定应自终止日起继续有效十年。
  本协定于一九八五年四月二十九日在北京签订,一式两份,每份都用中文、丹麦文和英文写成,三种文本具有同等效力,如解释发生分歧,以英文本为准。
  中华人民共和国政府            丹 麦 王 国 政 府
  代       表            代         表
    郑 拓 彬                 艾勒曼一彦森
   (签 字)                  (签 字)
论程序正义的人性标准

李伟迪 曾惠燕

【摘要】程序正义是人们追求的对象,什么样的程序是正义的?必须考虑设立程序的目的,设立程序的最终目的是程序当事人权利的保护,可以说程序是当事人权利的大宪章。当事人权利来源于何处?最终来源于设立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正义的程序,反之,就是不正义的,程序正义的标准就是程序的人性标准。
【关键词】程序 正义 人性

一、问题的提出
“程序正义”一词通常有二方面的意义,其一,指按法定程序办事过程所体现的正义。例如,我国刑事诉讼法第28条规定:审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。如果按本条做了,至少在审判侦查、起诉和审判的组成人员方面就是正义的,否则就是不正义的,因为“任何人都不应当成为自己案件的法官”。其二,指符合某种标准的程序所体现的正义。如上例,如果诉讼法没有规定司法人员是本案的当事人时应当自行回避,就不是正义的程序,因为它忽视了人的趋利性。符合什么标准的程序是正义的?即程序正义的标准是什么?
程序正义的标准依其内容可分为技术标准和价值标准,前者如立法的简明扼要、逻辑的缜密、期限设计的恰当等,后者如保护当事人的隐私、尊重当事人的人格、允许当事人申辩等。技术标准以立法经验和客观存在为依据,价值标准以程序立法的目的为依据。本文着重讨论程序正义的价值标准。
从逻辑推论,对程序正义的价值标准的研究,应该与程序立法的历史同步,虽然我们现在还无法断定程序正义价值标准研究起于何时。但是,自觉的系统的研究仅仅开始于二十世纪的七十年代,在我国则是上世纪末。1977年美国杜克大学教授米奇尔曼在《程序性正当法律程序的形式与协作目标》中,阐述了程序正义的价值标准:尊严价值、参与价值、威慑价值和实现价值。 1981年耶鲁大学教授马修发表《行政性正当法律程序:对尊严理论的探讨》,提出了程序正义的尊严价值理论。 陈瑞华评论说:“马修尊严理论的核心,其实就是强调在法律程序的设计和运作中使那些利益受到影响的人获得基本的公正对待,从而具有人的尊严。就是必须通过法律程序本身得到实现的目标,也是一项法律程序公正与否的尺度。” 与马修同时代的康乃尔大学的萨默斯教授、佛罗里达州立大学贝勒斯教授提出或深化了类似的观点。陈瑞华认为,程序正义有六个要素:参与、中立、对等、司法理性、及时性和终结性。 以上中外学者对程序正义的研究有历史性贡献主要有:第一,确立了程序的独立价值地位,提出了程序正义的命题,程序不再是实体法的附庸。第二,在肯定程序正义品性基础上,意识到衡量程序正义的标准问题。第三,初步提出了衡量程序正义标准:尊严、平等、参与、隐私、可预测、透明、中立、理性、及时和终结等等,提出了设计程序法律的基本原则和价值目标,深化了程序正义的理论基础,特别是把程序正义标准与程序关系主体即人的尊严联系起来,是其突出成就。但是,其不足仍然是明显的:第一,尊严、中立等价值标准不足以概括程序的正义内涵,例如,程序设计是否应该考虑程序主体的生存、亲情、自由和发展?第二,尊严、平等、参与、隐私等价值标准既是对立又是统一的,那么统一于什么?应该有一个共同的东西把它们统一到程序正义的旗帜下。第三,程序正义与实体正义应该是对立统一的,不能为了强调程序正义而割裂程序和实体二者的联系。本文从人性的角度,试图系统论证程序正义的人性价值标准及其理论基础。
二、人性的基本内涵
人性是什么?众说纷纭。 笔者认为,基本人性是人的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等需求倾向。
卢梭说:“人性的首要法则,是要维护自身的生存。” 生存是人类历史的前提。在人的幼年,生存是一种本能,过了幼年阶段,人的生存欲望就超越了本能,总是带着一项或多项“任务”生活着。人因珍爱自己的生命而珍爱他人的生命,自己要生存,就必须让别人能生存。人类一开始就是群体的生活方式,原始社会最严厉的处罚,就是把人赶出部落。今天的个人似乎越来越独立了,其实不然,人们的相互联系和依靠越来越重要了。
尊严就是把人当作人看待,是人的普遍的需要。尊严是人特有的生活方式,没有尊严,特别是没有内心的尊严,就不成为人。人的尊严,基于人的自然属性,与一个人的权力、金钱、寿命、相貌等无关。尊严像空气一样,不引人注意,却非常重要。
亲情是人对其关系密切的人的眷恋和关爱,有父母子女亲情、夫妻亲情、朋友亲情、种族亲情等等。父母子女亲情以血缘为基础,是亲情的核心,不可替代。夫妻亲情俗称爱情,以性为基础,但不止于性,包含着互相尊重、互相依恋、彼此关怀的道德情感。
名誉是社会对一个人的评价。周恩来曾称名誉是人的第二生命,亚当·斯密称人最大的不幸是名誉上不应有的损失。人们曾询问托尔斯泰创作的动力,他出人意料地答道:对于荣誉的渴望。所以,德国伦理学家弗里德里希·包尔生说:“最高的名望和荣誉是大多数曾给历史带来转折点的人们的最强有力的动机——在亚历山大、凯撒、弗里德里希、拿破仑那里就是这样。而且,假如在人的记忆中没有对荣誉、名望和不朽的憧憬,伟大的精神和艺术成就也就不可能获得。” 人人都希望自己有个好名誉,因为名誉与自己的利益和价值有一致性。小孩从懂事开始,就希望被他人的称赞,这种希望一直伴随着其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多层次的,从其存在形式看有思想自由和行动自由。帕特利克·亨利曾喊出:“不自由,勿宁死”,康德则认为自由是唯一原始的人性权利。卢梭说:“放弃自己的自由,就是放弃去做人,就是放弃人类的权利。” 中国古代缺少自由的精神,严复在翻译约翰·密尔《论自由》的时候,怎么也找不到“liberty”的恰当的对应词,他非常焦虑,推开窗户,低吟柳宗元的诗:“破额山前碧玉流,骚人遥驻木兰舟,春风无限潇湘意,欲采萍花不自由”。他由此才得到灵感。
发展需求是人的特性。人的需要有一个最大的特点:永不满足。在一种低层次的基本需要得到满足以后,仅仅会有一段短时间的“高峰体验”,人还会产生更高层次的需求,人永远在追求之中,追求的最后目标是人永远不能达到的目标。希望能够按照自己所希望的方式生活,就成了人所特有的一种需要:自我发展的需要。
如果说人性的内容呈现无限多样性,以上探讨的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等是基本人性,那么,人性还有更广泛的内容,如认识、学习、创新、自觉、自控等等都是人性的表现,只不过与前列相比,具有继发性特征,后列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地绝对地存在,不以财产多少、地位高低、宗教信仰、职业特性、文化程度、地理气候、种族肤色为根据,只要是人就有人性。
三、程序正义人性标准的实证分析
以刑事诉讼法中的逮捕为例。为什么设立逮捕制度?按刑事诉讼法第60条第1款规定,设立逮捕制度的目的是防止社会危害性发生。社会危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑,对侦查活动的干扰,继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁。犯罪嫌疑人逃跑和妨碍取证,是为了规避法律制裁。犯罪嫌疑人为什么要规避法律制裁?就是避免自己的名誉和自由等权利受到贬损和限制。詹姆斯·威尔逊和理查德·赫恩斯在《犯罪与人性》中说,“犯罪的所得包括物质利益、性满足、复仇和同伙的承认等;犯罪后果包括良心的责备、被害者的报复、朋友和同事的非难和可能的惩罚”。 这里“犯罪的所得”即作案人所趋的主要之“利”,“犯罪后果”即作案人所避的主要之“害”。 因此逃避法律制裁几乎是人的本能,而逮捕制度正是基于人的本能也就是人性的倾向而设立的,犯罪嫌疑人或被告人可能为了自己的生存、尊严、亲情、名誉和发展,会逃避法律制裁,逮捕制度的作用就在于抑制被强制人规避法律制裁的意识和行为。
为了防止人性的恶而设立逮捕制度的,这是针对犯罪嫌疑人或被告人的,但是同时也是针对司法机关及其工作人员的,因为可能会出现权利之恶。并且工作人员最终也是普通人,也具有一般的人性特征,“有权力的人行使权力直到遇到有界限的地方才停止”, 如果权力没有界限,就会导致权力腐败。为了防止司法机关及其工作人员恣意枉为,保护被强制人的正当权利,刑事诉讼法就逮捕制度还设立了更多的程序要求,如果说第61条是针对被强制人的话,那么第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77条都是针对司法机关及其工作人员的条款。
因此,可以说,逮捕制度对于犯罪嫌疑人、对司法人员来说,都是基于基本的人性,具体指人的生存需求、尊严需求、亲情需求、自由需求和发展需求。
四、程序正义人性标准的理论分析
(一)程序法的主体是人
提出这个问题似乎有点幼稚,因为从法理学来说,这是一个常识,但现实生活表明,这个常识常常被误解了。我们眼中往往只有国家、政党、社会、阶级、集体和抽象的人,而忘记了活生生的人。程序法律关系主体不仅包括国家、政府、政党、经济组织,也包括自然人,自然人是最普遍的主体。在现实的司法实践中,我们必须认识到国家并不是唯一的程序法律关系主体,一切社会主体都是程序法律关系主体,但阶级不是法治的主体。
然而,为什么我们看不见人?一是传统法律文化的负面作用,二是现行法律的国家本位主义取向。三是法治至上、法律至上在当今社会出现了某些异化。法眼无人,法律的统治蜕化成法律的奴役,在法律活动中,仅仅看到法律规范本身,把它看成孤立的、静止的规则,而看不到其与法律目的、价值、法整体之间的联系,看不到法之为人而立的初衷,把人看作客体,将立法、执法、司法活动变成毫无人性的机械运动。在这种观念的影响下,人们往往将人法分割,只虑事、不思人,使法律规范远离人性,更不能随时代之进步而在法律中给人更多的关怀和尊重。
(二)程序法律是人制订的
立法的主体最终是人,不是神,不是国家,也不是统治阶级。谁在立法?神的启示这个最古老观点已经不值一驳。法律是不是国家制订的?从表面看,任何法律都是国家制订的,由特定的具体的国家机关承担立法的任务,如我国人大行使立法权。但是,应该看到,立法机关是由人组成的,如果没有人,立法机关还有什么?法律是不是由统治阶级制订的,肯定是的,但阶级是由人组成的。基于同样的思路,执法的主体最终是人,不是行政机关;司法和诉讼的最终主体是人,不是司法机关;守法的主体最终也是人。
人的本质决定了法的本质,人的命运也决定着法的命运。但长期以来,我国法学界盛行这样一种观点:即认为法是由国家立法机关制定的,反映统治阶级意志的,有国家强制力保障实施的行为规范的总和。就此概念而言,如果剔除那些限定词,则法的本质亦基本清楚,即,“法是……行为规范的总和”。法的本质反而模糊不清了。如果强调法的根本属性是统治阶级的意志,不同的社会阶级和不同的社会制度中的法律,彼此何以有继承和借鉴的可能?其继承和借鉴的东西是什么?很难自圆其说。
(三)程序法的内容是人的权利和义务
“社会法律生活表明,权利和权力才是法律世界最重要、最常见、最基本的法现象,法学应当以权利和权力为最基本研究对象和分析起点,从而形成新的范畴结构和新的法现象解释体系。” 如果我们承认程序法律关系的主体是人,那么程序法律的内容就是人的权利和义务。以刑事诉讼为例,有三类“人”,一是犯罪嫌疑人或被告人,一是受害人,一是司法机关,这三类主体最终都是自然人。刑事诉讼法的内容就是这三类主体的权利和义务的总和。不管是司法机关,还是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人,最终都是自然人,因此诉讼权利义务都归根到底是人的权利义务。司法人员代表司法机关行使权利履行义务,似乎与司法人员个人的权利与义务无关,实则不然。《中华人民共和国检察官法》、《检察官职业道德规范》、《人民检察院诉讼规则》、《人民检察院错案责任追究条例(试行)》、《中华人民共和国刑法》第397、399、400、401、402条等具体规定了检察官的权利和义务。整个诉讼程序的法理结构就是以犯罪嫌疑人或被告人的权利的制约司法工作人员的权利,“程序正义的基本要求就体现在对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障上。”
(四)人性需要是程序权利义务的内存依据
基本人性凝结成人的基本权利。生存需要产生生存权,人的生命不可剥夺,困境中的生命应该得到拯救。人有珍惜自己生命的权利,也有珍惜他人生命的义务。尊严需要形成人格权,人在任何情况下有把自己看作人的权利,更有把他人看作人的义务。亲情需要产生亲权。亲情是精神的归宿,亲缘是亲情的载体。亲缘关系具有自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性和精神性,特别是其中的血缘关系,是一种与生俱来、不能选择、不能替代、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系,每个人都拥有,每个人都需要。每个人都有保护亲缘的义务,每个人都有享受亲缘的权利。名誉需要产生名誉权,人有捍卫名誉的权利,也有尊重他人名誉的义务。自由需要产生自由权,人有自己的自由,不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权,自己要发展,他人也要发展;穷人要发展,富人也要发展;“好人”要发展,罪犯也要发展。
依照人性构建的程序权利义务,应该能够成为程序关系主体的自觉意志和行为,为什么还需要法律去规定,特别是还需要刑法的强制保障?有二类原因。第一,人能够按照人性的方式生存和发展,但资本、市场等物质力量的异化及阶级斗争、民族斗争的激化,扭曲了人性,在某些时期、某些地方,法治的人性色彩淡化了甚至被抹杀了。在某些时候,大众之恶也可能伤害人性。第二,人性有其恶的一面。荀子说:“今人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉,顺是,故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲有好声色焉,顺是,故淫乱生而礼义文理亡焉。” 柏拉图说:“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活将会像最野蛮的野兽那样坏。”“不能过分相信统治者的智慧和良心,即使是一名年轻英明的统治者,权力也能把他变成暴君。”柏拉图用吉格斯指环透彻地说明了这一点。 孟德斯鸠、 麦迪逊、 杰弗逊 都论证过权力拥有者“潜恶”的存在,因此对权力所有者与权力的谨慎与防范成为一种现实的必要。人性自身的缺陷的存在决定了这种“谨慎”与“防范”不能靠人本身,而必须靠客观化了的人性即合乎人性的制度与法律。
既然人性恶有其固有的属性,那么又为什么能克服?也有二大力量,其一,人性善的本质力量。人们追求健康的体魄、社会的尊重、真挚的亲情、行为的自由和发展的机会,都是一种与社会进步一致的力量,是一种“善”的力量。其二,社会力量。在社会力量面前,个人有力量总是微弱的,人不得不正视社会力量,服从社会支配。
人按人性行为,法治以人性恶为逻辑起点,以人性善为实施动力。从一定意义上讲,法的产生,是人性导致人类行为有善有恶的必然结果,有善有恶是法存在的人性基础。人的恶性与人的恶行,才使法有了抑制的对象,才使法的产生成为了必要。人的善性与人的善行,使法的产生成为了必要和可能,甚至法的存在本身就是人性中善的表现。程序法的作用就是扬善抑恶。如果真正做到了扬善抑恶,程序正义也就实现了。
(五)人性是衡量程序正义的根本价值标准
传统的立法价值原则,通说认为主要有四项,《立法法》总则中明确规定为宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。 严格地说,前两项原则仅仅是技术原则,后两项既是技术原则,更是价值原则。
但是,笔者认为,民主原则和科学原则不能准确地概括立法的价值。苏格拉底是民主的牺牲品, 苏格拉底的悲剧会重演吗?可能,希特勒和“文革”就是证明;将来还会重演吗?可能,因为民主本身有其不可克服缺陷。其一,真理在刚“出土”的时候,只有少数关注它的人它的人才能看到,真理开始只在少数人手里,但认可真理的权力掌握在人民大众手里,此时,真理可能被否定。其二,民主的实质是多数原则,不是全民原则,可能出现多数人之恶。其三,民主毕竟是手段和工具,它不是与人与生俱来的,不能说明人的价值。因此民主作为立法的原则值得反思。
科学原则是不是立法的基本原则?科学立法,内在包含了人性立法的因素,是在对人的自然属性和社会属性肯定的立法。但是,科学是历史阶段的科学,因为我们掌握的是相对真理,被标签为科学的东西不一定是科学技术或者不完全科学。退一步说,尽管是按科学规律立法,但是科学与人性的异化也是客观存在的。马克思说:“我们的一切发现和进步,似乎结果是使物质力量具有理智生命,而人的生命则化为愚钝的物质力量。”这就是说尽管科学无所不能,可以给人类带来巨大的利益,但不一定会给人类带来幸福与美。爱因斯坦曾告诫那些未来的科学家和工程师:如果你们想使你们一生的工作对人类有益,那么你们只了解应用科学本身还是不够的。关心人本身必须始终成为一切技术努力的主要目标,要关心如何组织人的劳动和商品分配,从而以这样的方式保证我们科学思维的结果可以造福于人类,而不致成为诅咒的祸害。当你们沉思你们的图表和方程式时,永远不要忘记这一点!
鉴于以上分析,真正能体现立法的价值目标的是人性原则。因为人性是确定的、具体的、全面的和概括的。“理性宣布:一切违背人的自然感情的法律都是无益的,最终也是有害的。”“一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。” “法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。” 威廉·布伦南法官曾说过:“我一直认为法院的一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。”
符合人性的程序是正义的程序,违背人性的程序是非正义的程序。应该肯定,我国的程序设计基本是正义的,但是也有缺陷,如刑事诉讼法第48条。妻子知道丈夫确实犯了罪,那她作证还是不作证?作证时说真话还是说假话?法律的价值之一是维护社会的主流价值体系,如团结、安全、秩序、亲情、友爱等。多元价值主体之间肯定会有冲突,那么就必然产生价值平衡的法律需求,不能为了社会安全牺牲亲情,也不能为了亲情牺牲社会安全,因为两者都是社会存在的条件,特别是社会主体发展的必需条件。在一个夫妻无爱、父子反目、兄弟成仇的环境里,人性将被扭曲,活力将被扼杀。法律应该实现,但强迫亲属作证的法律一般不能实现,不能法律实现的法律不如不制订。法律是解决矛盾的而不是制造矛盾的,第48条就是制造矛盾。朱苏力教授曾说:“国家法律有国家强制力的支持,似乎容易得到有效的贯彻。其实,真正得到有效贯彻执行的法律,是那些与通行习惯和惯例相一致或相近的规定。” 这里的通行习惯和惯例,我想应该是关注人性的。“法律不强人所难”,是一条古老的立法格言,法律肯定的应该是社会肯定的,法律否定的,应该是社会否定的,也就是一般人能做到的。罗尔斯说:“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为,……它不能提出一种不可能做到的义务。” 为什么?因为法律是社会关系的反映和固定,法律与社会是形式与内容的关系,法学家的作用在于研究和确定社会到底是什么,用什么法律式表达。因此,马克思说:“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。” 法学家并不制造法律,而是发现法律。法学家发现的法律应该是一般人都希望的并且能够做到的。亲属作证义务的履行,是一般人都不希望的,甚至是反对的,是强人所难。

参考文献:
(美)Michelman,the supreme court and litigation access fees:the rihgt to protect one’s rights,duck.l.(1973)11.
(美)Mashaw,the supreme court’s due process calculus—three in search of a theory of value,,44 U.L.Rev(1976).
陈瑞华:《程序正义的理论基础——评马修的‘尊严价值理论’》,《中国法学》2000年第3期。
陈瑞华:《走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评》,《中国社会科学》1999年第6期。

邢台市机动车排气污染防治管理办法

河北省邢台市人民政府


政府令〔2012〕第1号



  《邢台市机动车排气污染防治管理办法》已经2012年2月8日市政府第四十九次常务会议讨论通过,现予以公布,自2012年3月1日起施行。



市 长 刘大群   
二○一二年二月十七日  



邢台市机动车排气污染防治管理办法


  第一条 为防治机动车排气污染,改善大气环境质量,保护公众身体健康,促进经济社会可持续发展,根据《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内机动车排气污染防治适用本办法。
  第三条 本办法所称机动车,是指以燃油、燃气等为动力能源或者辅助动力能源,上道路行驶的各种车辆(铁路机车除外)。
  本办法所称机动车排气污染,是指由机动车排气管、曲轴箱、油箱和燃油(气)系统向大气排放和蒸发的各种污染物所造成的污染。
  第四条 市、县(市)人民政府应当将机动车排气污染防治工作纳入城市发展总体规划和相关专项规划,并制定有关政策和措施,鼓励、支持和推广使用优质车用燃油以及燃气、电力等清洁能源。
  第五条 市环境保护部门(以下简称市环保部门)是全市机动车排气污染防治工作的行政主管部门,具体负责本市行政区域内机动车排气污染防治工作的监督管理。
  发改、公安、交通、商务、质监、工商等部门根据各自职责,对机动车排气污染防治实施监督管理。
  第六条 环保部门应加强机动车排气污染防治的科学研究和宣传教育,倡导有利于改善环境质量的出行方式,提高公众的机动车排气污染防治意识。
  第七条 市政府对在机动车排气污染防治工作中做出突出成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。
  第八条 任何单位和个人不得生产、销售、进口超过国家规定污染物排放标准的机动车。
  销售机动车应当附有生产厂家提供的污染物排放合格证明。
  第九条 从事城市公共交通运输及道路客运经营的机动车,应当符合国家规定的污染物排放标准。不符合排放标准的,应当进行维护治理或者更新。
  第十条 实行机动车环保分类标志管理制度,具体办法由市环保部门制定。
  环保分类标志应粘贴于机动车前挡风玻璃右内上侧位置予以标识。
  禁止使用转让、转借、涂改、伪造、变造、过期的环保分类标志。
  第十一条 公安机关交通管理部门(以下简称公安交管部门)根据机动车排气污染状况和道路交通流量具体情况,可以对特定环保分类标志的机动车采取限制通行措施,并提前向社会公告。公安交管部门应当在限制通行的路段、区域设置相关限制通行标志。
  第十二条 机动车排气污染检测应当由依法取得省环保部门委托资质的排气检测机构(以下简称排气检测机构)承担。
  第十三条 新购入机动车应当在办理机动车注册登记前,向机动车排气检测机构申请机动车排气污染初次检测。经检测合格的,由市环保部门核发机动车环保分类合格标志。
  第十四条 在国家机动车环保车型目录范围内的新购入机动车,免除机动车排气污染初次检测。机动车所有人应当在办理机动车注册登记前向市环保部门提出申请,由市环保部门直接核发机动车环保分类合格标志。
  第十五条 转入本市的外地机动车应当符合国家、省阶段性排放控制要求,并经机动车排气检测机构检测合格。
  对不符合国家、省阶段性排放控制要求或排气污染检测不合格的外地机动车,公安交管部门不予办理转入手续。
  第十六条 建立机动车排气污染定期检测制度。
  机动车排气污染定期检测,应当由排气检测机构按照规范进行。对不同种类或用途的机动车实施不同的排气污染定期检测周期。机动车排气污染定期检测应与安全技术检验周期和综合性能检测周期同步进行。对排气检测不达标的,市环保部门不予核发环保分类标志,安全技术检验机构不得出具机动车安全技术检验合格证明,公安交管部门不予核发机动车检验合格标志。
  机动车排气污染定期检测前,排气污染违法行为未处理完毕的,市环保部门不予核发环保分类标志。
  第十七条 环保部门可在机动车停放地对在用机动车排气污染状况进行抽检,被抽检机动车所有人或者使用人不得拒绝。
  第十八条 环保部门对在用机动车进行排气污染监督抽检的,应出示执法证件,并当场出示检测结果。机动车所有人或者使用人对检测结果不服的,有权按照规定要求复核。
  机动车经排气污染监督抽检不符合标准的,由市环保部门暂扣其环保分类标志,并责令其所有人或使用人到具有相应资质的车辆维护单位进行维修治理后,到排气检测机构进行排气污染复检。复检合格的,返还其环保分类标志。
  第十九条 机动车排气污染超过国家规定标准的,不得上路行驶。
  第二十条 机动车所有人和使用人应当加强对机动车的保养和维修,采取有效措施保持排气污染控制装置处于正常工作状态。不得擅自拆除、闲置、更改机动车排气污染控制装置。
  第二十一条 市公安交管部门应当依据国家机动车强制报废有关规定,对维修或者改造后排气污染仍不符合规定标准的机动车予以强制报废。
  列入在用机动车高排放车型目录的机动车到达报废年限后不得继续使用。
  排气污染超过规定标准的机动车不得进入旧车市场进行交易。
  第二十二条 市环保部门应建立和完善包括机动车基本参数、排气污染定期检测、监督抽测、环保标志管理、维修治理和燃油管理等信息在内的机动车排气污染防治监督管理信息系统及动态数据库,实现资源整合、信息共享。
  质监、公安、交通等部门,以及机动车排气检测机构、机动车安全技术检验机构等,应当及时向环保部门提供前款动态数据库所需信息,并可以按规定使用相关信息。
  第二十三条 机动车排气检测机构,应当遵守下列规定:
  (一)按照规定的排气污染检测方法、技术规范和排放标准进行检测,并出具检测报告;
  (二)检测设备应当符合规定的标准,并经过法定计量检定机构周期检定合格;
  (三)不得从事机动车排气污染维修治理业务;
  (四)按照物价部门核定的收费项目和标准收取检测费;
  (五)建立检测数据信息传输网络和检测档案;
  (六)法律法规规定的其他事项。
  第二十四条 机动车排气检测机构工作人员,应当经过资格认证和技术培训,考核合格后持证上岗。
  第二十五条 机动车排气污染维护单位,应当遵守下列规定:
  (一)配备机动车排气污染维护技术人员和相应的检测维护设备;
  (二)检测维护设备应符合规定的标准;
  (三)按照机动车排气污染维护的要求和有关技术规范从事维护业务;
  (四)建立完整的维护档案,对机动车号牌、维护项目及维护情况进行详细记录,并与环保、公安交管部门联网;
  (五)对经维护的车辆出具出厂合格证,并按照规定承担质量保证责任。
  第二十六条 鼓励、支持和推广使用低污染燃油、替代燃料等清洁车用燃料,禁止销售和使用不符合国家规定标准的车用燃油。
  第二十七条 机动车加油(气)站、油库,应当对销售的车用油(气)质量标准予以明示。销售柴油的,加油机应当安装外置过滤设备。
  车用油(气)的质量监管,有关产品质量法律、法规和国家标准另有规定的,从其规定。
  第二十八条 储油库、加油(气)站应逐步加装油气回收装置,采取密闭或者其他防护措施,严格控制车用燃料对大气环境和地下水的影响。
  第二十九条 质监、工商等部门应当定期对车用燃料的销售情况进行监督检查,并公布监督检查结果。
  第三十条 制造、销售或者进口超过污染物排放标准的机动车的,由依法行使监督管理权的部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款;对无法达到规定的污染物排放标准的机动车,没收销毁。
  第三十一条 公安交管部门对机动车初次检测达不到国家规定排放标准的,不发牌证;年检达不到排放标准的,不准继续行驶;对抽检的车辆,其排气达不到国家规定排放标准的,按有关规定给予处罚。
  第三十二条 机动车排气检测机构未取得省环保部门委托资质进行机动车排气污染检测,或者未按照规定的检测方法、标准和规范进行检测以及在检测中弄虚作假的,由环保部门责令停止违法行为,限期改正,可以处五万元以下罚款;情节严重的,依法吊销其机动车排气污染检测资质。
  第三十三条 环保部门及其他行政管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 本办法自2012年3月1日起施行,有效期五年。