浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源

商奇


　　一、概述

　　刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

　　刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。

　　二、不作为犯罪作为义务的性质

　　刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。具体包括：

　　（一）明确性

　　1、概念及意义

　　刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵与外延的准确性和排他性。这种明确性，要求通过明确规定作为义务的种类及程度，用以无歧义的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时，从另一个方面说，没有作为义务的情况下必不会构成不作为犯罪。

　　体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定原则的要求。这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益无法容忍的，是一种刑法会处罚的行为。从而帮助人们提前分析利弊、做出判断，保障和提高法的安全性和可预期性。

　　2、义务明确性与罪刑法定主义的冲突

　　值得注意的是，在纯正的不作为犯中，作为犯罪构成要件的义务由刑法分则条文明确规定，不存在异议；而在不纯正不作为犯中，法条本意处罚的是作为犯罪，而犯罪人违反一定的作为义务后，实际以不作为的方式触犯了作为犯罪的构成要件。如故意杀人罪，法条原意是作为犯罪。如果以不作为的方式构成了不作为的故意杀人罪，则与原来的法条似有不契合之处。有学者即以此为出发点，认为处罚不纯正不作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反了罪刑法定主义，违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作为犯是不可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价值”，在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为犯进行处罚。

　　对于这个问题，笔者认为，对于不作为犯罪所“实行”（包括客观的动作和无动作）的相关行为，虽然囿于刑法规定的严简性而无法严格按照罪刑法定主义的要求进行一一规定——事实上，刑法也很难罗列所有犯罪情况——但是，不作为犯罪总有一个对应的影子，就像一个本体站在镜子前，镜中总会有一个镜像一样。这个镜像与其本体具有相同的社会危害性、有相同的对法益的侵害以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。看起来不同，只不过是穿上了“作为”的外衣罢了。比如不作为的故意杀人罪，与作为的故意杀人并没有本质的差异，他们都非法的剥夺了自热人的生命权，只是手段的不同而已，就像用刀子还是用斧子的差别。在这种情况下，处罚不作为的故意杀人行为，其实正是严格适用刑法的要求。

　　（二）合法性

　　合法性是指刑法中不纯正不作为犯罪作为义务的设置，需符合法治的精神、相关法律的规定和法益。体现合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切实履行法律相关作为义务的前提；是切实减少不作为犯罪的前提；也是我国建设社会主义法治国家，倡导依法治国的前提。

　　体现作为义务的合法性，应当包括义务设立上的法定化和司法上的具体明确两个方面，二者是相辅相成的关系。

　　1、义务设立的法定化

　　作为义务是判定一个行为是否构成不作为犯罪的构成要件。实现作为义务合法性，首先应通过刑法条文，将作为义务，尤其是不纯正不作为犯的作为义务在刑法条文中予以明确的规定，在立法上实现刑法作为义务的明确性。

　　在我国刑法中，对于纯正的不作为犯作为义务进行了分条文的、比较系统规范的规定，如遗弃罪。现行《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对于不纯正不作为犯及其作为义务，我国刑法则根本未予规定，不得不说是一个巨大的遗憾和漏洞。这直接导致了我国对于不纯正不作为犯罪的处罚变得于法无据，面临上文所述的违反罪刑法定主义的诘问。同时，刑法是规定犯罪的纲领性法律，对于不纯正不作为犯罪的规定缺失也是我国不作为犯罪作为义务来源理论纷繁复杂、充满争议的重要原因。反观世界上其他国家的刑法典，有许多都在条文中规定了不纯正不作为犯及其作为义务。如韩国刑法第十八条规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。”前联邦德国刑法典第十三条规定：“其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”相比于这些刑法的规定，我国刑法未规定不纯正不作为犯及其作为义务，在实务中判断行为人是否具有作为义务、是否构成不作为犯罪时，只能根据学理上的研究或法官建立于生活基础上的经验判断，故而有时难以准确把握，引起较大争议。

　　2、司法上作为义务判定的明确和具体

　　作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提，没有作为义务判定的明确和具体，将直接导致司法的擅断。在司法实务中，对于不作为犯罪要进行不断的总结和理论归纳，对作为义务相关问题要进行司法解释的不断扩充。罪刑法定主义要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技术，再精密的刑法条文体系，也不足以囊括所有犯罪形态，况且法律的制定总具有时空上的滞后性和形式上的相对固定性。这就要求司法机关不断吸收典型性的作为义务相关问题，加以解释颁布，固定下来。在英美法系国家，几乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。我国不是判例法国家，因而作好司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。但须要着重注意的是，司法解释弥补不足、指导实务的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。

　　（三）合理性

　　体现合理性，亦是刑法作为义务的重要存在标准。其合理性主要体现在，作为义务的设定需要符合社会普遍准则及一般道德的要求。在我国，就要求作为义务的规定要符合社会主义法治理念和核心价值体系。同时，作为义务也应设定在大众可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之内。刑事法律中许多作为义务具有职务上的或时间上、空间上的限定要求，即是作为义务合理性的表现之一。法谚云：法不强人所难，不能要求无力实施某种行为或有义务实施某种行为而因特殊情况无法实施的义务人承担不作为犯罪的不利后果。

　　三、不作为犯罪作为义务的来源
湖北省武汉市人民政府


武汉市机动车排气污染防治办法


武汉市人民政府令

第197号

《武汉市机动车排气污染防治办法》已经2009年5月11日市人民政府第73次常务会议审议通过，现予公布，自2009年7月1日起施行。

市长

2009年5月31日

第一章 总则

第二章 排气污染预防第三章 排气污染检测第四章 监督管理第五章 法律责任第六章 附 则

第一条 为了防治机动车排气污染，保护和改善大气环境，保障人体健康，促进经济和社会可持续发展，根据《中华人民共和国大气污染防治法》、《湖北省大气污染防治条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称机动车排气污染，是指机动车排气管、曲轴箱及燃油系统等蒸发和排放的各种污染物对大气造成的污染。

第三条 在本市行政区域内的机动车排气污染防治适用本办法。

第四条 市人民政府建立全市机动车排气污染工作综合协调机制，研究处理机动车排气污染工作中的重大问题。

市环保部门是本市机动车排气污染防治工作的行政主管部门，对全市机动车排气污染防治工作实施统一监督管理；各区环保部门负责本行政区域内机动车排气污染防治工作的监督管理。

公安、交通、质量技术监督、工商等行政管理部门，按照各自职责对机动车排气污染防治工作实施监督管理。

第五条 武汉东湖新技术产业开发区、武汉经济技术开发区、市东湖生态旅游风景区管理委员会按照市人民政府和本办法规定的职责，负责各自管理区域内机动车排气污染防治工作的监督管理。

第二章 排气污染预防

第六条 市人民政府将机动车排气污染防治纳入全市环保规划，并通过制定有关政策和采取扶持措施，优先发展公共交通体系，改善交通环境，控制机动车排气污染总量，防治环境污染。

第七条 使用机动车的单位和个人应当保持在用机动车的发动机及排气污染控制装置处于正常技术状态，排气污染符合排放标准，不得拆除、闲置或者擅自更改在用机动车排气污染控制装置。

第八条 在本市注册登记或者由外地转入本市的机动车，应当符合本市执行的机动车污染物排放标准（以下称排放标准）。不符合排放标准的，公安交通管理部门不予办理有关登记手续。

第九条 销售车用燃油的单位和个人，应当明示油品质量标准。禁止销售和使用不符合国家规定标准的车用燃油及清净剂。

第十条 公共机构使用财政资金购买机动车的，应当采购排气污染低的车辆。

第十一条 城市公共交通、车辆出租等客运单位应当建立排气污染控制制度，配备符合排放标准的机动车，减少排气污染。现有的不符合排放标准的车辆，应当按照要求进行维修治理或者淘汰更新。

鼓励城市公共交通、车辆出租等客运单位使用排气污染低的车辆。

第三章 排气污染检测

第十二条 本市在用机动车排气污染检测分为定期检测、道路抽检、停放地抽检等。

第十三条 机动车排气污染定期检测与安全技术定期检验同步进行。对未进行排气污染检测或者检测不合格的机动车，公安交通管理部门不予核发机动车安全技术检验合格标志。

机动车排气污染定期检测的具体实施办法由市环保部门会同市公安交通管理等部门制定。

第十四条 在用机动车排气污染定期检测实行社会化，从事检测的单位应当取得法定资质，并遵守下列规定：

（一）按照国家规定的排气污染检测方法、技术规范和排放标准进行检测，出具准确可靠的排气污染检测数据报告。检测设备经过法定计量检定机构周期检定合格。

（二）建立机动车排气污染检测档案，接受环保部门的监督管理。

（三）不得从事机动车排气污染维修治理业务。

（四）法律、法规规定的其他事项。

第十五条 环保部门应当在公共汽车始末车站和公路客运、货运站场等机动车停放地对在用机动车排气污染状况进行抽检。

公安交通管理部门应当配合环保部门对在道路上行驶的机动车的排气污染状况进行抽检。道路抽检不得妨碍道路交通安全和畅通。

环保部门应当将停放地抽检、道路抽检结果当场告知车辆所有人或者使用人。

第十六条 环保部门对在用机动车排气污染进行停放地抽检、道路抽检，不得收取费用。

第十七条 对定期检测、停放地抽检、道路抽检不合格的机动车，车辆所有人或者使用人应当自收到检测结果通知之日起7日内进行维修治理，并按照通知要求进行排气污染复检。

第十八条 从事机动车排气污染维修治理业务的企业，应当具有相应资质，并遵守下列规定：

（一）配备专业机动车排气污染维修治理技术人员和测试设备，测试设备符合规定的标准，并经过法定计量检定机构周期检定合格。

（二）按照机动车排气污染防治的要求和有关技术规范进行维修。

（三）实行维修服务承诺和出厂质量保证期制度，在质量保证期内承担维修质量责任。

（四）建立完整的维修档案，详细记录机动车号牌、维修项目及维修情况等信息。

（五）法律、法规规定的其他事项。

第四章 监督管理

第十九条 本市适时推行机动车环保分类合格标志管理制度，根据本市大气环境质量状况和不同类别机动车排气污染程度，对相关机动车采取限制区域、限制时间行驶的交通管理措施。具体办法由市环保部门会同市公安交通管理部门制订，报市人民政府批准后执行。

禁止伪造、变造机动车环保分类合格标志。禁止使用伪造、变造的机动车环保分类合格标志或者冒用其他车辆的环保分类合格标志。

第二十条 有关行政管理部门不得要求机动车所有人到指定的场所维修治理排气污染，不得指定使用机动车排气污染治理的产品。

第二十一条 市环保部门应当加强对机动车排气污染定期检测单位的检测活动的监督管理，并对经其检测的机动车进行排气污染抽检。

第二十二条 环保、交通部门应当加强对从事机动车排气污染维修治理单位的监督管理，督促其依法做好对所维修机动车排气污染的检测工作。

第二十三条 市环保部门应当会同公安交通管理、交通、质量技术监督等部门建立机动车排气污染防治信息共享平台，定期发布机动车排气污染定期检测、停放地抽检、道路抽检信息，方便公众查询，接受公众监督。

第二十四条 任何单位和个人有权对在用机动车排气污染超标情况向环保部门举报，环保部门应当及时处理举报事宜。

第五章 法律责任

第二十五条 有下列行为之一的，由有关行政管理部门按照法律、法规的规定处理：

（一）违反本办法第七条规定，拆除、闲置或者擅自更改在用机动车排气污染控制装置的；

（二）违反本办法第九条规定，销售车用燃油未明示油品质量标准、销售或者使用不符合国家规定标准的车用燃油及清净剂的；

（三）违反本办法第十四条规定，未取得相应资质或者未按照规定从事机动车排气污染检测的；

（四）违反本办法第十八条规定，未取得相应资质或者未按照规定从事机动车排气污染维修治理的；

（五）违反本办法第十九条第二款规定，伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车环保分类合格标志以及冒用其他车辆的环保分类合格标志的。

第二十六条 违反本办法第十七条规定，未按照要求进行维修、复检或者复检不合格的机动车，不得继续上路行驶；上路行驶的，环保部门可对该机动车所有人处以每辆机动车200元的罚款，并会同有关行政管理部门对该机动车采取限制行驶措施。

第二十七条 有关行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权的，由所在单位或者上级主管部门批评教育，情节严重的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第二十八条 本办法自2009年7月1日起施行。1999年3月22日市人民政府发布的《武汉市机动车排气污染防治办法》(市人民政府第106号令)同时废止。