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关于印发人身保险条款存在问题示例的通知

时间:2024-07-22 00:07:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8566
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关于印发人身保险条款存在问题示例的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发人身保险条款存在问题示例的通知
保监发〔2004〕51号

各寿险公司:

  为贯彻全保会精神,进一步推进人身保险条款通俗化工作,我会对近期人身保险产品备案、审批中和各保监局在日常监管工作中发现的条款问题进行了整理,编写了《人身保险条款存在问题示例》(以下简称《示例》)。现印发给你们,请研究《示例》中列举的问题,从中汲取教训,举一反三,在条款制定过程中考虑消费者的立场,按照以人为本,依法合规的原则推进条款通俗化工作。

  特此通知

   

  二○○四年五月十四日

    

人身保险条款存在问题示例

  

  一、不符合相关法律法规问题示例

  1、出现“保险期限”一词,与《中华人民共和国保险法》中用语不符。

  2、保险产品的定名不符合《人身保险产品定名暂行办法》(保监发[2000]42号)。

  3、保险条款中对仲裁条款的表述不符合我会已发布的《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》(保监发[1999]147号)的相关规定,出现“本合同签发地仲裁委员会”等语句,由于仲裁机构约定不明,可导致仲裁条款实际无效。

  4、《中华人民共和国保险法》对未成年人的死亡保额有一定的限制,但部分保险产品在条款或相关销售材料中没有对“保额限制”进行说明。

  5、对“保险利益”的说明,不符合《中华人民共和国保险法》中的定义。

  例如,把收益免税看成是一种保险利益。

  6、“如实告知”中出现“……对本公司的保险义务的产生有严重影响的……”的表述,不符合《中华人民共和国保险法》的相关规定。

  7、分红保险没有按照《分红保险管理暂行办法》(保监发[2000]26号)及《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》(保监发[2001]6号)的规定,在条款、产品说明书等相关材料中对消费者进行风险提示,没有明确指出红利是不保证的。

  8、约定“投保人、被保险人故意不履行如实告知义务的,本公司有权解除本合同”,但是《中华人民共和国保险法》中同时规定有不履行如实告知义务导致“足以影响被保险人是否同意承保或者提高保险费率的”条件。

  二、没有法律法规依据问题示例

  1、在说明保险单贷款的“借款利率”时,出现“向监管机关报备”等语句,但是我会并未对此做过规定。

  2、投资连结产品的条款中约定“本公司在获得保险监管机关的同意后,可以调整投资账户合并的条件”,无法律法规依据。

  3、出现“投保人、受益人杀害被保险人,保险人不承担保险责任,不退还保费(两年内,扣除手续费之后)”的条文,无法律依据。

  三、一般条款存在问题示例

  1、“周岁”的概念不明确。

  例如,“周岁:以法定方式确定的年龄(不足一年不计)”,但条款中对“法定方式”没有明确界定。

  2、“责任免除”中出现“饮酒”、“醉酒”、“斗殴”、“故意隐瞒”、“欺诈行为”、“企图犯罪”等用语,但没有认定标准。

  3、对“医院”的定义不明确。

  例如,“本合同所称的医院是指符合下列所有条件的机构,但不包括主要作为康复、门诊、护理、疗养、戒酒、戒毒或类似的医疗机构,也不包括医院内的观察室和康复病房”。

  又如,某些保险公司对保险事故发生后的医疗机构的认定,仍采用“县级(及以上)医院”的定义,与我国目前的医院标准等级划分不符。

  4、约定“本公司承担的保险责任从本合同生效之日开始”,但没有对“生效之日”进行明确说明。

  5、对“全日制高等学院”的解释令消费者产生歧义。

  6、出现“文件表面的真实性和合法性”等表述不清的语句。

  7、出现“现金价值”、“现金价值净额”、“减额缴清”、“责任准备金”、“手续费”、“意外事故”、“宽限期”、“犹豫期”、“全残”、“高残”、“本条款约定利率”、“本公司规定利率”、“提前给付保险金”等名词却没有相应的注解,或者注解令人费解。

  例如,将“现金价值”解释为“指保证现金价值、交清增额保险的现金价值、累积红利余额以及用于抵交保险费的红利余额之和”。

  8、约定“按月领取:自本合同约定领取年龄后的首个保险单周年日后的每一保险单周月日……”,“周年日”、“周月日”所指不明。

  9、出现“挂床住院”、“不合理住院”等令人费解的用语。

  10、用语过于专业化或生僻,以及出现一些在港台地区使用较多、但在内地很少使用的词语。

  例如,“趸交”、“罹患”等。

  11、在保单可转换权益条款中,未明确说明是以所缴保费还是以保单现金价值为转换基础。

  例如,“投保人在保单生效满2年后,可将合同转换为本公司当时认可的保险合同”,没有说明具体的转换方式。

  12、约定“定期返还……”,但返还的时间、比例不明确。

  13、约定“身故保险金为累计所缴的本合同的保险费扣除已给付的生存保险金后的余额与保险单上所载的保险金额之和”,是“累计所缴的本合同的保险费-已给付的生存保险金后的余额+保险单上所载的保险金额”,还是“累计所缴的本合同的保险费-(已给付的生存保险金后的余额+保险单上所载的保险金额)”,表述不清,导致投保人可能对此条款有不同的理解。

  14、约定红利公布为“保单生效对应日不在‘年度红利公布等待期间’的,本公司将在保单生效对应日的前一生效对应日‘有效保险金额’的基础上,按照最近一次已经公布的分红率,在该保单生效对应日增加本合同的有效保险金额”,语句复杂冗长,晦涩难懂。

  15、某保险产品保险期间是一年,同时有续保的约定,又将“在投保本保险前已患有的疾病及其严重并发症或后遗症、生理缺陷或疾病的治疗及康复”列为责任免除项,“投保本保险前”是在第一次投保本保险前,还是每次续约前,投保人有不同的理解。

  16、保险单借款利率、合同效力恢复时所采用利率的计算方法不明晰。

  例如,只出现“复利”一词,没有注明利息的具体计算方式是日复利、月复利、年复利还是其他方式。

  再如,对保单借款、红利累积生息的利率,“由本公司每年公布一次”,并没有说明利率公布的依据。

  又如,“利息:涉及补交或垫交保险费利息,以保单质押贷款利率为利息率按复利计算”;“贷款利率:按贷款期间‘同期人民银行每月第一个营业日颁布的二年期居民定期储蓄存款利率+2%’,按月以复利方式累积计算”。银行二年期存款利率是单利,在二年内不计复利,月复利概念并不常用,但是条款中并没有对从单利到复利的转换方式进行明确说明。

  17、要求投保人履行如实告知义务时,使用“是否有其他需要说明的事项”等含糊的表述,没有明确的范围界定,不利于投保人明确了解自身应履行的义务。

  18、保单所列现金价值表,只按保单年度(已满年数)列出现金价值,但对于在两个保单年度之间发生退保的情况如何处理,未作说明。

  19、有的保险公司随保险合同交付给保户的资料过于简单,隐藏了保险合同的组成内容,造成了信息的不对称。

  例如,现金价值表等资料不随条款提供给客户,致使客户无法掌握相关信息。

  再如,约定保险事故造成伤残时按《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》给付,但在保险合同内容中往往看不到该表。

  又如,一些卡式保单的保险责任是按《**条款》执行,但未向投保人提供该条款。

  20、关于投保人应当如何告知,告知的内容、程序和方式等要求不明确。

  例如,保险公司要求投保人告知“其他重要病史”,但是投保人往往不知道什么是重要病史,导致在保险事故发生时,保险公司以没有如实告知为由而拒赔时出现纠纷。

  21、在理赔的程序、时间、单证要求等方面的内容不明确,保险公司理赔时在理赔资料方面提出的一些要求往往容易引起争议,造成消费者不满。

  例如,“保险金的申请”一项中约定申请给付保险金时应提供“保险合同原件及被保险人的身份证原件……”;而条款中又约定“本保险合同由保险单及所附条款、投保申请书以及与本合同有关的其他文件共同构成”。如果实务操作中投保申请书原件等留存在公司,那么申请保险金时申请人则无法提供“保险合同原件”。同时,“与本合同有关的其他文件”在条款中没有明确表述。

  再如,关于“保险金的申请”,除了要求投保人提供足以确认保险事故的一般性证明资料外,还要求提供“本公司认为需要提供的其他证明和资料”,导致保险公司可以随意增加要求投保人提供的证明资料,对投保人显失公平。

  22、某些有关理赔环节的保险条款中,对保险双方权利与义务的规定,明确了被保险人在保险事故发生后需在多少日内履行通知义务以及需向保险公司提供的证明和资料,而没有对保险公司履行保险赔偿或给付义务的期限做出明确约定或原则性规定,客观上造成保险公司故意拖延理赔的情况。

  23、在实务操作中,从客户填写投保单、缴纳首期保费到公司正式签单有一个时间差。在这段时间里,对于客户发生身残或身故情况,保险公司是否应履行赔付责任,存在较大争议。

  24、对“意外伤害”的释义为“指遭受外来的、非本意的、突然(突发)的、非疾病的使身体收到伤害的客观条件”,未将被保险人因“非病理性猝死”包括在内,而除外责任也不包括该项内容。被保险人发生非病理性猝死后,保险公司往往拒赔,从而引发纠纷。

  25、条款受到部分新生事物的影响而在理解上产生歧义。

  例如,家庭病床是否算作住院;网络门诊是否算作医院门诊;等等。

  26、约定客户在犹豫期内可以全额退保,但是没有明确犹豫期的时效以及犹豫期内的客户权利。

  27、没有给出对客户账户扣除的管理费、手续费等费用的具体计算指标。

  28、条款缺乏透明度,对涉及投保人利益的内容在合同条款中不够明确,保险公司仅以内部规定约束投保人。而内部规定的“操作实务”涉及消费者利益的操作细则,保险公司往往又不告知有关合同当事人。保险公司的这种操作,会导致做出有利于自己而不利于投保人与被保险人的解释和行为,有可能使投保人或被保险人的合法权益受到损害。

  例如,约定“被保险人不能按期缴纳保险费时,可以停缴。停缴后如需补缴保险费时,应同时补缴欠缴期间的利息”。虽然在与保险合同同时生效的保险公司内部“操作实务”中规定了如何补缴利息的细则,但是条款中却没有明确说明。

  再如,没有明确地将药品的报销范围列入条款,在客户理赔时,只是根据保险公司内部掌握的药品名称、赔付标准和范围进行操作,导致客户不满。

  又如,附加住院医疗保险条款约定“本附加合同的保险期间为一年。期间届满时可向公司申请续保,但主合同交费期满或主合同被保险人年龄超过65周岁时,本公司不予续保”。该条款中并未明确说明保险公司在其他情况下不予续保,所以投保人一般会理解为,只要不是主合同交费期满或主合同被保险人年龄超过六十五周岁,投保人均可获得续保。但是,在实务操作中,保险公司内部的续期核保制度却规定不予部分客户续保,从而引发纠纷。

  29、条款中法律专业术语过多,普通消费者对保险合同中频繁出现的法律专业术语往往难以准确理解。

  例如,某意外伤害保险中接连出现了“连带被保险人”、“投保人故意未履行如实告知义务”、“投保人过失未履行如实告知义务”等法律专业术语。

  四、投资连结产品条款存在问题示例

  1、“保险合同的终止、解除”中约定“本公司将按照投资单位价值计算出投保人的投资账户价值,扣除退保费用后退还给投保人”,但在合同中没有明确投资单位价值的计算日,也没有具体说明是按投资单位的卖出价计算还是按买入价计算。

  2、约定“对于每一笔大额保险费,本公司将给予投保人相应的奖励”,但是在条款中并没有说明具体的奖励方法。

  3、“投资条款”中说明“本公司将设立多个投资账户供投保人选择……”,但是没有详细描述每个投资账户的风险状况、资产分配比例等。

  4、“费用”条款约定“本公司按投保人投资账户价值的一定比例收取投资帐户管理费”,但是没有明确说明费用的比例、数额或最高上限。

  5、“暂停或延迟评估和交易”条款中,没有对暂停或延迟投资账户价值评估和交易的各种情况进行列举说明。

  6、约定“如果投保人申报的被保险人年龄不真实,本公司可以根据被保险人的真实年龄调整附加合同保费及个人账户价值”,但是没有在条款中说明具体的调整方法。

  五、健康保险条款存在问题示例

  1、属于补偿性质的医疗保险产品,在条款中没有明确告知投保人,对于已有社保医疗保障或单位报销医疗费用的被保险人患病,保险公司只承担医疗费差额部分的赔偿责任,导致在实际操作中引发合同纠纷。

  约定“若被保险人按政府的规定取得补偿,……本公司仅给付剩余的部分”,但没有显著标识以提请消费者注意。

  2、对投保人申请医疗保险金时应提供的凭证的规定,对消费者不公平。

  例如,要求投保人提供“本公司认可的医疗机构出具的医疗费用原始凭证”;“由本公司认可医院出具的医疗诊断书、病理检查、化验检查、门诊及住院医疗费用原始单据、费用结算明细表及处方”等。何为“本公司认可”,该条款中并未解释。

  3、关于医疗费用给付问题,没有明确说明被保险人从其他保险公司取得的医疗给付补偿是否需要扣除。在同一投保人投保多家商业保险的情况下,被保险人从一家保险公司获得赔偿后,又向第二家保险公司提出理赔申请,认为自己购买多家公司的保险产品就应该获得更高的保障,而不存在医疗费用在保险公司之间分摊的问题,从而引发纠纷。

  4、给付项目所依据的标准不够明确。

  例如,对于某些医疗费用的支出,是采用全国的标准,还是按照各省或各市的相关医疗机构的相关政策进行给付,条款未做明确规定。

  5、“医疗费用限制”中,出现“当地医疗行政主管部门规定”的语句,消费者对“当地”的理解可能会存在差异。

  6、重大疾病条款对疾病的定义所用的都是医学专用术语,与社会公众理解的疾病定义往往范围不同,在理赔过程中容易造成纠纷。

  7、关于癌症确定标准“以病理报告为准”,这对于已临床诊断为癌症、但无法进行“病理诊断”的情况,在实际操作中容易引起纠纷。

  8、健康险产品条款中约定,被保险人虽患某种疾病,但仍必须做某种手术才能给予赔付。随着医学的发展,该种疾病可能已经不再使用保险合同中规定的手术进行治疗,导致客户得不到赔偿。

  9、重大疾病保险的“保险责任”中约定“一、被保险人……患本合同所指的重大疾病或初次实施本合同所指手术,本公司按保险单上载明的保险金额的10%给付‘重大疾病保险金’……。二、被保险人因疾病或意外伤害导致身故的,本公司按已交保费给付身故保险金……”,第二条中的“疾病”是否包括第一条中的“重大疾病”,在条款中没有明确说明。

  10、出现“管制药物”、“当地社会医疗保险管理部门规定的自费项目和药品”等表述。但是,一般的投保人并不清楚什么是“管制药物”,哪些项目和药品属于“当地社会医疗保险管理部门规定的自费项目和药品”。

  11、医学专业术语过多。

  例如,附加残疾保险条款中这样表述:“被保险人因同一意外伤害造成《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》列明的两项以上身体残疾时,本公司给付各项残疾保险金之和,但不同残疾项目属于同一身体器官时,本公司仅给付严重项目的残疾保险金”。实际上,“同一身体器官”指同一手或同一足,但是由于条款中使用的是“器官”这一专业术语,而不是“同一手或同一足”等通俗、直观的表述,增加了消费者理解的难度。


自由仿效与立法厘清:欧美商业外观新近判例之思路
Free Copying and Legal Clarification:
The Latest Trend of the Anglo-American Case Laws on Trade Dress

邵 胤植

邵胤植,男,江苏宜兴人,南京大学法学士,英国伦敦大学知识产权硕士,博士在读,全英中国法学会(United Kingdom Chinese Law Association)会员。主要研究兴趣为: WTO及网络架构下知识产权法的调适,欧美商标立法,民族复兴中儒学与宪政法治之互动,礼乐雅文化的现代苏醒,宗教立法,佛教改革之范式及其对道德提振的功用等。

[关键词] :商业外观 产品构造 显著性 第二含义 功能性

[简介] 商业外观与商标法的关系,日显重要。本文自商标法根本功能之角度,讨论显著性原则与非功能性原则对于决定商业外观注册之重要性。本文由欧美新近相关判例之思路指出,推动自由竞争是知识产权的总纲,而标示来源,则是商标法内的子纲。换言之,应将商标法放诸自由竞争与反垄断的大背景下考量,此当是近年欧美商业外观判例的主旨。

Introduction: This Essay jointly analyses the latest Anglo-American trademark cases of trade dress where the strict criteria of distinctiveness, secondary meaning and non-functionality are applied so as to balance different interests in trademark context and to solve the problem of overlap. This Essay suggests that to meet the balance, the Indication Theory and the Competition Theory, in general, have been equivalently followed by the courts in Wal-Mart, Traffix and Phillips. This Essay also suggests that competition theory should be the premise of indication theory because the promotion of free competition is the general principle of IP laws and the indication of sources is a tenet of trademark law, a part of IP laws. This logic may justify the rationality of the three cases decided by Anglo-American courts, i.e. limiting the exclusive rights of trademark owners and promoting free competition.

商业外观(Trade Dress),依美国判例之释义,系指“产品之整体形象或总体外貌”[1]。此种商业外观,可涵括“尺寸、外形、颜色或颜色之组合、构造、图形,乃至特殊的销售技艺”[2]。据此文意,商业外观概可视为一种设计(Design)。依欧美立法的思路,专利、商标乃至版权法,均可保护设计;然而,立法理当避免三类保护之相互交迭。自经济学的角度而言,此种立法厘清尤显重要,盖其关涉市场配置的有效性,及自由竞争的根本信条。

国内学者,曾有撰文,自专利、版权与商标之角度,论述设计的保护。本文则一自商标法的立场,透过欧美新近案例,述评商业外观执行商标功能的可行性。此实为目前商业外观方面最须解决之问题,因商业与技术的结合发展,俾商业外观执行商标功能(如标示来源,或昭示商誉等)之比例,日益增大。诚如周林先生所言,若消费者由一商业外观而联想至该产品或服务,却于消费时发现,采用同样外观的店铺,是属假冒,全非该消费者所联想之产品或服务,则此对于消费者及诚信商家的伤害,不言而喻[3]。是故,商标法宜当禁止此类盗用商业外观、混淆市场之行为;而最适宜的方法,即是赋予商业外观商标权。

美国对此关注较早,不过在1960年代之前,美国最高法院,在此问题上曾一度犹豫[4],因为法院每以知识产权制度,有造成垄断之虞。然而在经济学分析的影响下[5],立法之进程,最终肯定商业外观在商标法上的合适地位。兰汉姆商标法(Lanham Act)1988年修正案第43条a款,特别加入商业外观的内容。而在欧共体内,商标指令之3(1)(e),及欧共体商标条例CTMR之第4条,均有具体规定。但问题在于,究竟多少商业外观,可以享有商标法的保护,而不致阻碍他人的法益?其尺度的把握甚难。笔者以为,答案惟有在对商标法功能的理解中,乃有望获取。

一.商标之功能:标示来源·保护公众·促进竞争

知识产权制度产生的要因,在其能激励业者,保障公众权益,维护自由竞争,进而推动经济的有序进步。自经济学角度而言,为达此目的,须将知识产权制度,放诸公平竞争及公众利益的大视野中考量,而不宜仅将其解读为对于独占权利的保护。就商标法而言,则须将商标的功能,合理限诸严格的范围,以防市场之垄断,而收平衡之宏效。

据此,简言之,商标最根本的功能,在标示产品来源、防止混淆,昭示商誉,以利消费者遴选甄别。此正如美国Qualitex案指出,商标法的基本功能,在“降低消费者购物及作出消费选择之成本”。而商标法亦须防止搭便车的行为,以保障商标权人获得与其产品及商誉相应之报酬;商标权人唯受有充分之激励,乃能致力研发高品质的外观,从而促进商品的繁荣。此外,自由经济体制赖乎商家品牌间的竞争;商标法则由保障消费者获取真实的商品信息,而鞭策商家提升自我,进以推动此种竞争[6];而为充分推动此种竞争,商标法必赞同自由仿效(Free Copying)的宏旨。笔者以为,自由仿效与商标法的平衡点,在商标法禁止因仿效而引起的混淆毁誉,对驰名商标、著名商标而言,亦禁止淡化与联想,除此之外,仿效宜当允许。甚有学者对于仿效寄以最大的重视,谓“竞争即是仿效(Competition is Copying)”[7]。此句不妨诠释为,仿效对于自由竞争的重要性。当然,该观点的基调,在反对现行的知识产权体系,此非本文立论之所在。

为达成上述之目的,商标立法明定,标识应具显著性(Distinctiveness),方能执行标示来源的功能;如无固有显著性(Inherent Distinctiveness),则至少应在使用中获得第二含义(Secondary Meaning)。此外,为促进自由竞争,商标注册不宜影响其他竞争者的法益,故共有资源,不可独占而为商标。就商业外观而言,则惟有非功能性的(Non-functional)外观,始得注册为商标。换言之,如若缺乏标示来源的功能,则商标法不能提供任何保护;举凡创新之物,均由专利或版权法保护,功能性之外观,必不可注册为商标[8]。要之,无论自道德主义的立场,抑或从实用主义的角度,商标法均无意授予特定之商家以竞争的特权。商标法与自由竞争的融合点,及与其他知识产立法之界限,即在乎此。

传统上,商业外观主要限于产品包装(Product Packaging)的问题,满足上述要求尚易。然而工商业的发展,俾商业外观逐渐延至产品设计或构造之本身(Product Design/Product Configuration)[9],情况愈益复杂,故有必要明确,构造与包装,能否适用同一评判标准?在Two Pesos案中,美国法院虽认为,具有墨西哥风格之餐馆外观,得注册为商标,但法院回避对于包装与构造的术语区分,认为商业外观法对于包装与构造的保护,并无不同。此种观点争议较大,诸多问题随之产生。最根本的论争在于,若云判断产品包装之固有显著性较易,则产品构造是否当然具有固有显著性,而无须证明第二含义,即可享受商标法的保护?

此外,在非功能性方面,商标法虽然明定排除对于实用功能性(Utilitarian Functionality)与美感功能性(Aesthetic Functionality)之保护,但具体判定,绝非易事。特别就美感功能性而言,更属困难。此外,就产品构造而言,如若尺度不当,则有可能造成“准专利式(Patent-like)”的过度保护,是则有违商标法的本旨。美国法院曾图以第二含义与混淆理论,来解决商标与专利的交迭,如在Kohler案中,被告即据此而成功获得对其水栓之设计的商标保护。但此种模式并无法完全解决交迭的问题。另有一种情况,即是商标法并无绝对排除对于过期专利的保护,如此,则有商家图以过期专利而续享商标法保护,进而造成事实上之永久保护,显有碍于自由竞争。

上述矛盾,在欧美一直激烈争辩未已。新近美国的Wal-Mart 和Traffix案,及欧共体之Phillips案,均对此有标志性的梳理。虽然论争并未就此偃息,但笔者以为,有一点可以明确,即欧美判例,均自恪守商标法的本旨出发,来解决知识产权内部的交迭,及与其他诸法的冲突,即商标法仅保护指示来源的标识,并须为公平自由的市场竞争,留下宽松的空间。

二.显著性与第二含义:产品构造是否具有固有显著性?

前文提到,显著性是判断一种标识是否可注册为商标的关键。在传统商标法中,凡臆造的词汇,显具固有显著性,毋庸置疑;而其他性质之词汇,亦各有标准。在Abercrombie案中,法院曾图以传统商标法关于臆造性、描述性等定义,来研析商业外观的可注册性[10]。然而,二维商标的标准,能否全然适用于三维的层面?在美国,早年的商业外观判例,为审慎起见,乃要求原告必须证明第二含义[11]。

但是,在Two Pesos案中,法院援引Abercrombie案的标准,并回顾Chevron 案[12]的判决,称据兰汉姆商标法之43(a),所有标识均一体对待,无须刻意区别;除兰汉姆法第2条所定之“描述性”标识须证明第二含义外,如若外观具有固有显著性,则无须证明第二含义[13]。自商业外观日显重要的大背景下审视,此似亦在情理之中,因为建立第二含义,须投入相当的资金(如广告投入),此则有阻遏中小企业进入市场之虞。但是,有观点指出,最高法院在本案中,并未明确定义何为固有显著性[14]。此实表明,这种定义,是非常困难的,由下文分析可知,此正是症结之所在。

为此,似乎尚须采用其他特定之测试法,来判断固有显著性的存在。美国法院对此曾有先例,如在Seabrook案中,法院提出一些标准,例如,产品设计是否属于普通而基本之范畴;以相关消费群之眼光,是否认为此种设计仅属同类商品之常用装饰,等等[15]。

而在著名的Duraco案中,第三巡回法院却拒绝采用Abercrombie案之传统分类方法,而图辟他径,研判产品构造显著性的独立标准[16]。本案中,法院认识到判断产品构造之固有显著性的难度,但认为构造如能满足左列条件,则得视为具有固有显著性:(1)构造是属不同寻常,或属便于记忆者;(2)概念上易与产品相区分,消费者仅视之为标示来源之符号,而不只是一种装饰性的标记;(3)主要执行指示来源的功能。

上述判决,得到一些判例的支持,如Knitwaves 案[17]。虽然,此案法院并不完全赞同Duraco的观点,但其同样认为,传统的Abercrombie分类法,无法适用于产品构造的场合。然而,Duraco案之标准,亦遇有很大争议,焦点在于,Duraco判决具有要求证明第二含义的倾向,此不仅与最高院在Two Pesos案中之判决相悖,亦有违提供宽松竞争空间的主旨。故在Stuart Hall案中[18],法院否定Duraco模式,兼采Seabrook案之尺度,及Abercrombie 案之传统标准,上承Two Pesos案,而作判决。最明显者,本案延续Two Pesos案的思路,重申产品构造与产品包装相同,有可能具有固有显著性,实无须证明第二含义之存在。

此外,在Kreuger案中[19],法官亦认为Knitwaves 案等所用的新分类法,易致混乱。Landscape案法官赞同Kreuger案法官的看法,仍旧认为,无须为产品构造另立标准[20]。由以上可知,对于采用产品构造之独立判断标准,许多法院持谨慎的态度。

三.Wal-Mart案:固守商标法的本旨

国家技术创新项目招标投标管理办法

国家经贸委


国家技术创新项目招标投标管理办法


  中华人民共和国国家经济贸易委员会令

  第40号

  《国家技术创新项目招标投标管理办法》已经国家经济贸易委员会主任办公会议审议通过,现予公布,自2002年12月1日起施行。

  国家经济贸易委员会主任 李荣融

  二○○二年十月二十九日


  国家技术创新项目招标投标管理办法

  第一条 为规范国家技术创新项目招标投标工作,保证项目实施质量,提高投资效益,依据《中华人民共和国招标投标法》等有关法律法规,制定本办法。

  第二条 本办法所称国家技术创新项目招标投标,是指运用招标投标方式为重大国家技术创新项目选择、确定项目承担单位的活动。

  第三条 国家技术创新项目招标投标工作应当遵循公开、公平、公正的原则。任何单位和个人不得以任何方式非法干预国家技术创新项目的招标投标工作。

  第四条 国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责国家技术创新项目招标投标管理工作,各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委)负责本地区的技术创新项目招标投标管理工作。

  第五条 国家经贸委根据国家产业技术政策,围绕国民经济发展急需解决的产业共性、关键性和前瞻性的重大技术问题在国家技术创新项目和装备研制项目选项范围内确定招标项目。

  第六条 国家技术创新项目的招标工作应当委托国家有关部门认可资格的招标机构进行。

  第七条 招标分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指以招标公告方式邀请不特定的法人或其他组织投标。邀请招标,是指以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。

  有下列情形之一的,可以进行邀请招标:

  (一)项目内容涉及项目单位知识产权和商业秘密的;

  (二)涉及国家安全、秘密,不宜公开招标的;

  (三)投标人数有限,不宜公开招标的;

  (四)国家规定其他可以进行邀请招标的。

  第八条 采取公开招标方式的,招标机构应当根据国家经贸委出具的《招标委托书》,在《中国招标》周刊、中国技术创新信息网等媒体上发布招标公告。

  招标公告应当载明下列事项:

  (一)招标项目名称;

  (二)招标项目的性质和主要实施目标;

  (三)对拟投标企业资格要求;

  (四)招标机构的名称、地址及联系方式;

  (五)获取招标文件的办法;

  (六)投标及开标的时间和地点。

  从招标公告发出之日起到开标之日止,一般为45个工作日。

  第九条 采取邀请招标形式的,应当向3个以上具备承担招标项目能力、资信良好的企业发出投标邀请书。邀请书应载明第八条第二款规定的事项。

  第十条 招标机构应当参照《国家技术创新计划项目立项建议书》编制招标文件,并组织有关专家或机构进行审查,招标文件经国家经贸委审定后发出。对专业性强的国家技术创新项目,招标机构应当对有投标意向的企业进行资格预审后发出招标文件。

  招标文件应当载明下列事项:

  (一)投标邀请;

  (二)投标人所应具备的技术条件、资格和业绩;

  (三)项目名称;

  (四)项目实施的内容和目标;

  (五)国家经贸委对项目实施提供的政策支持和资金;

  (六)中标方对项目应当承担的义务和责任;

  (七)项目进度、时间要求;

  (八)投标文件的格式、内容要求;

  (九)提交投标文件的方式、地点和截止日期。

  第十一条 根据招标项目的实际需要,招标可以分两个阶段进行:第一阶段招标主要是取得投标者对招标项目的技术经济指标、技术方案和标底的建议;第二阶段招标按本办法第二十、第二十一、第二十二条规定确定中标人。

  第十二条 国家经贸委与招标机构综合考虑有关因素,共同商定标底。

  第十三条 招标机构对招标文件所作的澄清或修改应当在投标截止日期15日以前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或修改的内容为招标文件的组成部分。

  第十四条 国家经贸委决定撤销招标委托,终止招标活动的,应当以书面形式向社会公开说明;因招标机构的原因取消招标,导致招标终止的,招标机构应当以书面形式报国家经贸委批准,并向社会公开说明。

  第十五条 投标人应当是具有法人资格、在国内注册的企业或其他组织。投标人参加投标应当具备下列条件:

  (一)与招标文件要求相适应的技术条件;

  (二)招标文件要求的资格和相应业绩;

  (三)良好的资信情况;

  (四)法律法规规定的其他条件。

  第十六条 符合招标公告要求的投标人,均可参加投标。鼓励企业或高等院校、科研院所联合投标。

  第十七条 投标人应履行招标文件的各项规定,严格按照招标文件编写投标文件,并在规定期限内向招标机构提交投标文件。

  投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标机构。补充、修改的内容为招标文件的组成部分。

  第十八条 开标由招标机构主持,邀请所有投标人参加,并公开进行。

  第十九条 评标委员会应当由国家经贸委和招标机构的代表及技术、经济、法律等方面的专家组成,人数不少于9人,人选须经国家经贸委审定。技术、经济、法律等方面的外聘专家人数不得少于评标委员会成员总数的三分之一。

  与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。

  评标委员会成员不得泄露与评标有关的情况,不得与投标人串通,损害国家利益或他人的合法权益。

  第二十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和办法确定2至3个拟中标方,形成评标报告提交国家经贸委。

  第二十一条 国家经贸委接到评标报告后7个工作日内,审查评标报告和定标结论,确定中标方,并通知招标机构。

  第二十二条 招标机构接到国家经贸委确定中标方的通知后3个工作日内,向中标人发出《中标通知书》,同时向落标的投标方发出《落标通知书》。

  第二十三条 经招标投标确定的国家技术创新项目承担单位,应当以招标文件和评标报告为依据,由国家经贸委委托项目主持单位与承担单位签订项目目标责任书。经招标确定的国家技术创新项目纳入国家技术创新计划管理,享受相关政策。未按招标文件和评标报告签订项目目标责任书的,国家经贸委依照国家有关法律法规进行处理。

  第二十四条 招标项目的实施管理、资金使用、鉴定验收、项目调整等按《国家技术创新计划管理办法》和《新产品新技术鉴定验收管理办法》的有关规定执行。

  第二十五条 各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委)可依据本办法制定本地区的技术创新项目招标投标管理办法。

  第二十六条 本办法由国家经贸委负责解释。

  第二十七条 本办法自2002年12月1日起施行。